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2015-10-12
La futilidad del agotamiento de las fases previas al arbitraje: la reciente jurisprudencia arbitral ecuatoriana.


A partir de la década del 70, la tendencia de incluir métodos alternativos de resolución de conflictos (ADR), como un complemento a los procesos arbitrales, se extendió rápidamente a nivel mundial. De esta manera, tanto en contratos nacionales, como en  internacionales, se incluyeron cláusulas arbitrales escalonadas, que contemplan una serie de pasos previos al arbitraje, con el fin de resolver amigablemente una controversia y así evitar llegar a un procedimiento arbitral.

Mucho se ha discutido sobre la utilidad y obligatoriedad de la etapa prearbitral, particularmente, cuando ya existe una controversia, o cuando una de las partes ya ha iniciado un procedimiento arbitral sin antes agotar las fases previas. 

Un laudo dictado  por un tribunal arbitral del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio Ecuatoriano Americana, abordó de manera clara la futilidad del agotamiento de etapas previas al arbitraje, como se comentará a continuación.

El laudo en mención fue dictado el 28 de noviembre de 2014, dentro de un proceso no confidencial. La controversia versaba sobre el uso de un nombre comercial por parte de la demandada, en supuesta violación de un contrato que prohibía su uso. 


Junto a la contestación a la demanda, la demandada presentó una reconvención por violaciones de la actora al contrato. En la contestación a la reconvención, la actora alegó que la demandada no había cumplido con el requisito de “procedibilidad” previsto en el contrato, que señalaba:

 “previo a presentar una demanda arbitral, la parte que considere que existe un posible incumplimiento debe configurar la infracción para lo cual debe notificar a la otra parte dicho incumplimiento”. 

La reconvenida propuso que el Tribunal Arbitral se declare incompetente, arguyendo que el consentimiento de las partes no se había perfeccionado, pues la actora no había agotado la fase prearbitral de negociación. 

Este argumento, visto comúnmente en el contexto del arbitraje de inversión, no era aplicable al caso comercial bajo análisis, pues las partes ya habían consignado su consentimiento expreso a la cláusula arbitral, al suscribir el contrato que la contenía. 

Así, el texto de la cláusula instaba a que las partes “procuren resolver en forma amigable y de buena fe dicha reclamación, antes de iniciar cualquier procedimiento de mediación y arbitraje”.  


El Tribunal Arbitral desechó las alegaciones de la reconvenida y consideró que las mencionadas disposiciones constituían un pacto entre las partes para tratar de resolver amigablemente una controversia y así evitar un procedimiento arbitral. El Tribunal Arbitral juzgó que la fase prearbitral pactada por las partes no constituía un requisito de competencia como lo había alegado la reconvenida.

Vale recalcar que la introducción de estas cláusulas revela la intención de las partes de resolver sus controversias utilizando alguno de los métodos alternativos pactados, limitando la opción de activar un proceso arbitral, únicamente en caso de que estas fueren infructuosas. De esta manera este tipo de cláusulas incentivan a las partes a alcanzar un arreglo amigable.

No obstante, estas fases en ocasiones no son agotadas, ya porque no son obligatorias, porque una parte se rehúsa a negociar, o ya porque una de ellas ha iniciado un procedimiento arbitral. En estos casos, el agotamiento de las etapas previas al arbitraje se torna fútil, cuando es evidente que las partes no podrán alcanzar un acuerdo amigable. 

En este sentido, la práctica arbitral internacional da cuenta de que, incluso cuando las partes se hubieren comprometido a participar en una negociación previa, si una parte se rehúsa a participar en ella, se entiende que la negociación no tendría éxito y solo implicaría una pérdida de tiempo. 

En este sentido, instituciones arbitrales como la CIETAC consideran que si una parte acude directamente al arbitraje, es evidente que las negociaciones han terminado y, por lo tanto, no se puede impedir el inicio del arbitraje, más aún cuando ya existe una demanda de por medio. 

El Tribunal Arbitral del caso en cuestión reconoció la futilidad de la etapa previa de negociación que las partes habían pactado, debido a que, una vez que la actora presentó la demanda arbitral, la posibilidad de llegar a una solución amistosa y de común acuerdo desapareció. Al respecto, el Tribunal Arbitral señaló:


“La cláusula de procedibilidad mencionada suele utilizarse con alguna frecuencia en los contratos para que las partes se den a sí mismas la oportunidad de enmendar posibles incumplimientos y satisfacer el interés de la contraria sin recurrir al procedimiento arbitral. No cabe duda de que constituye un paco vinculante que se suma al restante elenco de las obligaciones contractuales. Entendidos así la naturaleza jurídica de preventiva y el propósito amigable de esta cláusula, solamente tiene sentido en el caso de que efectivamente pueda cumplir su función preprocesal, es decir, la posibilidad de que la parte a quien se imputa un incumplimiento contractual pueda contradecir esa imputación o allanarse a ella, y, de ser el caso, rectificar su conducta para evitar el enjuiciamiento. De otra manera, no puede entenderse lógicamente la intención de los estipulantes, que el juzgador está en el deber de indagar de conformidad con el artículo 1576 del Código Civil. Por consiguiente, si se ha iniciado el juicio arbitral que dicha cláusula pretendía evitar, ella ya no puede cumplir su propósito preventivo y se frustra la finalidad que tuvieron en vista las partes, porque no es razonable exigir que se cumpla un requisito pensado para evitar un proceso cuando este ya ha sido iniciado, interpretación que se ajusta a la regla del artículo 1579 del Código Civil, porque a juicio del Tribunal Arbitral es la que mejor cuadra con la naturaleza de la estipulación que se comenta. Por lo expuesto, se desestima la excepción de incompetencia propuesta por la reconvenida y el Tribunal entra a analizar las demás pretensiones contenidas en la reconvención….”


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