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2015-11-09
Primeras impresiones sobre la decisión de nulidad del caso Oxy.


La decisión sobre anulación en el caso Occidental c. Ecuador dictada hace pocos días por un Comité ad hoc instituido bajo las reglas del CIADI (el “Comité”), es de gran complejidad. Son 141 páginas de detallados antecedentes, argumentaciones y decisiones sobre temas no pacíficos de derecho local e internacional. Una lectura rápida de la decisión, nos deja ciertas impresiones y preguntas:

Puntos decisorios

Es conocido que los juzgadores, como todo ser humano, son influenciables. Su proceso cognitivo no es binario (donde todo es igual a uno o a cero), sino lleno de matices, intuiciones y procesos analíticos. A continuación proponemos –para el debate– los puntos que podrían haber influenciado la decisión del Comité:

  • El voto disidente de la Prof. Stern: El (inusualmente duro) voto disiente de la Prof. Brigitte Stern, sobre la posición mayoritaria de los árbitros Yves Fortier y David Williams (todos en conjunto el “Tribunal”), fue transcendental.

El Comité concordó con la Prof. Stern en varios aspectos relevantes del caso, como por ejemplo, en que Occidental no tenía derecho a recibir el 100% de la compensación, en vista de que la propiedad del 40% de la participación le correspondía a la empresa china Andes (¶ 205), llegando a determinar que el Tribunal fue “inconsistente” en su razonamiento (¶ 211).

De igual manera, el Comité coincidió con la Prof. Stern en que la falta de autorización del Ministerio del ramo, para la transferencia de propiedad del mencionado 40%, produjo una “nulidad absoluta” que debía ser declarada judicialmente (¶ 234); contrario la tesis de Occidental, que sostenía que tal omisión generaba una nulidad automática y la “inexistencia” de la cesión. El trasfondo de esta discusión es que, si el contrato de cesión era inexistente, entonces la cesión a Andes no se habría implementado, lo que facultaría a Occidental a recibir el 100% de la indemnización. Por el contrario, si la nulidad requería de pronunciamiento judicial (decisión que nunca se dio), la cesión se reputaría válida y, por lo tanto, la propiedad del 40% habría sido transferida a Andes, con lo cual Occidental tendría derecho solo al 60% de la indemnización.

Lo anterior llevó al Comité a resolver que el Tribunal se extralimitó manifiestamente en sus facultades, pues conceder el 100% de la indemnización a Occidental, implicaba asumir competencia sobre el 40% que le pertenecía a un inversionista chino (Andes) que no estaba protegido por el TBI Ecuador-EE.UU. (¶ 270).

  • Desproporción: El Comité corroboró la posición del Tribunal de que la caducidad del contrato fue una medida desproporcionada, pues no era obligatoria y existían alternativas menos gravosas para condenar la infracción. Según el Comité, pese a que la caducidad estaba prevista en la ley local, las autoridades estaban llamadas a ponderar la severidad de la sanción considerando el daño causado y la naturaleza del incumplimiento, de manera que el infractor no fuera penalizado desproporcionadamente (¶¶ 344 y 350). El hecho de que, a criterio del Comité, la infracción de Occidental no haya causado un daño evidente a Ecuador, pudo haber influenciado en su decisión (¶¶ 345). El respaldo del Comité a la decisión del Tribunal es indirecto, pues también afirmó que la valoración de la proporcionalidad le correspondía al Tribunal, sin que el Comité tenga competencia para reverla (¶ 346).


  • Actuaciones de poderes públicos: Las partes presentaron extensas argumentaciones sobre varias medidas adoptadas por autoridades ecuatorianas, entre ellas, (i) la decisión misma de caducidad que, a criterio del Tribunal y del Comité, fue influenciada por el “rencor” generado ante la victoria de Occidental a Ecuador en el caso del IVA petrolero (¶¶ 328 y 345 ); (ii) la promulgación de la Ley 42 (sobre las ganancias petroleras extraordinarias) que modificó el marco contractual acordado entre las partes (¶ 507); y, (iii) la aprobación de la Ley Interpretativa del IVA (por la cual se modificó la política de devolución del IVA a compañías petroleras) que, al igual que la Ley 42, habría sido “violatoria” (¶ 544). Por la naturaleza de una acción de nulidad (que no es una apelación), el Comité no tuvo que volver a fallar sobre la legitimidad de estos actos.

 

Temas jurídicos de interés

La decisión del Comité contiene varios asuntos jurídicos de interés, algunos de ellos que no han dejado de causar polémica.

  • Los tratados al mismo nivel sobre la Constitución: Ecuador argumentó que la Constitución prevalece sobre los tratados internacionales; premisa con la que los abogados ecuatorianos estamos familiarizados, especialmente luego de la expedición de la Constitución de 2008, cuyos artículos 417 y 425, no dejan duda sobre tal supremacía. El Comité corroboró la posición del Tribunal de que los tratados, una vez suscritos, prevalecen sobre toda la normativa local, incluida la Constitución, fundamentado en el artículo 163 de la Constitución de 1998 (¶ 83). Si bien es conocido que los países no puede invocar su derecho local para evitar el cumplimiento de obligaciones previstas en tratados internacionales, distinto es afirmar que los tratados se encuentran al mismo nivel o por sobre la Constitución. Este pronunciamiento merece mayor análisis.  
  • La delgada línea entre la anulación y la apelación: Un juzgador que conoce de una acción de nulidad requiere de un buen manejo del bisturí para no analizar los méritos del laudo. Una vez que el Comité llegó a la conclusión de que el Tribunal se había extralimitado en su decisión, se preguntó qué hacer con un laudo que otorgaba el 100% de la indemnización a Occidental, cuando no poseía el 100% de la propiedad. El Comité, luego de reconocer que no tiene el poder de “enmendar o reemplazar” laudos (¶ 299), optó por “sustituir” el monto de los daños otorgados por el Tribunal, ajustándolos al 60% que le correspondía a Occidental. Ecuador objetó que el Comité tenga tal facultad y solicitó que cualquier ajuste lo realice un nuevo tribunal. El Comité concluyó que, sobre la base del principio de economía procesal, las partes no deberían incurrir en mayores costos y demoras en un nuevo proceso, cuando el mismo Comité puede “insertar” el monto correcto de la indemnización en el laudo (¶ 299). Los argumentos de ambas partes sobre la facultad del Comité en este punto son interesantes; sin embargo, cuesta aceptar que “sustituir” o “insertar” una nueva suma indemnizatoria (que es el resultado de un complejo proceso cognitivo y no una simple corrección aritmética), no implique “enmendar o reemplazar” la decisión del laudo. Ello, parecería ser más propio de un recurso apelación que de una acción de nulidad.
  • El estándar de desproporción: Se anticipa que la aplicación del (alegado) principio de proporcionalidad en este caso generará debates académicos. No es para menos. Que Occidental incumplió la ley ecuatoriana y que conocía perfectamente las consecuencias de ello (entre otras, la posible caducidad), es algo no controvertido. Por ello, no es fácil digerir por qué un inversionista que aceptó las reglas del juego del país receptor de su inversión y que estaba consciente de los efectos de su incumplimiento, goza de un mecanismo internacional para suavizar la pena prevista en el derecho local. Recordemos que el Derecho Internacional presupone la existencia del derecho local. Independientemente de la dureza o no de la ley local, parecería riesgoso conceder la facultad a tres personas, provenientes de jurisdicciones distintas, de valorar la proporcionalidad (y, en últimas, la justicia) de una ley local a las que las partes se obligaron voluntariamente. Si bien el incumplimiento probado de Occidental fue tomado en cuenta por el Tribunal para disminuir la cuantía de la indemnización, la aplicación del estándar de proporcionalidad, por sobre otros principios como el de la soberanía y el pacta sunt servanda, requiere una análisis crítico. 
  • ¿Termina ahí el caso o existe la posibilidad de un reclamo de Andes?: El hecho de que el Comité haya asentido la decisión del Tribunal sobre la responsabilidad del Ecuador y corregido la cifra indemnizatoria, de manera que solo los daños causados a Occidental sean reparados, genera una interrogante sobre la suerte del restante 40%. Al respecto, el Comité menciona que AEC y Andes tendrían “derecho a la protección que disfrutan los inversores de Bermuda/China, al invertir en Ecuador”, dejando en claro que la decisión de anulación no deja desprotegidos a otros titulares respecto de las “intromisiones de los Estados anfitriones” (¶ 270). ¿Sería posible, entonces, que Andes entable un proceso legal para recibir el 40% de la indemnización?


Para reflexionar

El resultado del caso Oxy  nos lleva a reflexionar. ¿Qué hicimos bien? ¿Qué hicimos mal? ¿Qué pudimos haber hecho mejor? 

Una simple lectura de las múltiples decisiones proferidas en este caso –que es uno de los más complejos de la historia del arbitraje internacional– devela la acérrima defensa del Estado a cargo de la Procuraduría General del Estado. Recordemos que los abogados no definen los hechos de la disputa; los heredan de sus clientes. Se debe resaltar el trabajo de la defensa ecuatoriana en probar que Occidental infringió la ley, obteniendo por ello una reducción sustantiva de la indemnización, para luego lograr la nulidad parcial del laudo; algo que no sucede todos los días. Eso se hizo bien.


No se puede decir lo mismo, al menos de inicio, sobre las decisiones de vertiente política, entre ellas, la (incomprensible) decisión de no haber nombrado un árbitro (siempre nos preguntaremos si el resultado hubiese sido distinto con otro tribunal); la carencia de análisis jurídicos, elaborados por expertos en la materia, antes de adoptar decisiones que pudieren violentar el Derecho Internacional; la promulgación de leyes, normas y pronunciamientos que pudieren afectar los méritos del caso (o la psiquis de los tribunales); y, por último, la expedición de leyes contrarias al Derecho Internacional, con la esperanza de que pasen desapercibidas en un mundo globalizado. Un ejemplo de lo último es la expedición del Código Orgánico General de Procesos, en el que se incluyeron normas destinadas a volver más compleja la ejecución de laudos arbitrales extranjeros, contrariando lo suscrito por el Ecuador en la Convención de Nueva York. En fin, parecería que casos de la complejidad de este serían más llevaderos, para la defensa del Estado, si las actuaciones políticas generaren menos ruido. Esto podemos mejorar.


La presente nota tiene la única finalidad de identificar puntos de tensión que requieran de mayor análisis.

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