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2015-11-19
Tercer Congreso de Derecho de Minería


TERCER CONGRESO DE DERECHO DE MINERÍA

 

El Tercer Congreso de Minería -organizado por la Cámara de Minería y Andrade Veloz- se celebró el 18 de noviembre de 2015 en el Hotel Sheraton de Quito. Contamos con la presencia de grandes expositores, quienes expusieron sobre temas relacionados a la normativa actual de minería y los retos que enfrenta esta industria actualmente en el Ecuador. Nos acompañó el Ministro de Minería, Sr. Javier Córdova Unda y muchos otros representantes de la industria. A continuación, presentamos una síntesis de las ponencias.


Mesa 1: Estado de la industria minera en el Ecuador y la región

 

·         Visión del Ministerio de Minería sobre el sector- Sr. Javier Córdova Unda (Ministro de Minería)

 

El señor ministro habló sobre los grandes desafíos que enfrenta la industria minera en el país. Se refirió a los retos financieros (i.e. el precio del cobre es el más bajo desde el año 2009) y al problema de credibilidad de la ciudadanía. El ministro hizo un llamado a todos los actores de la industria y la población en general, pues considera que es fundamental que todos los ecuatorianos conozcan porqué debemos desarrollar la industria minera y porqué existe la necesidad de solventar los problemas técnicos y financieros.

 

El gobierno ha observado que en el corto plazo, la minería artesanal irá desapareciendo, en el mediano plazo se deberá promover y atraer capital extranjero y al largo plazo, deberá incrementarse la escala de la minería y avanzar en la exploración, tecnificar los procesos y generar otras fuentes productivas. Se prevé que con US$ 8000 millones de inversión hasta el año 2023, el Ecuador, desde el 2015, podría tener ingresos anuales de US$800 millones y exportaciones de alrededor de US$ 4000 millones.

 

Asimismo, el Ministerio de Minería considera que la carga tributaria para la industria se encuentra en un nivel aceptable, en comparación con los países de la región. Adicionalmente, el Ecuador está incorporando incentivos a la actividad minera, como la eliminación de la prohibición de inversión extranjera para pequeña minería. El ministro comunicó que con las nuevas reformas, se eliminarán conceptos caducos, se dará apertura al catastro de subastas, la entrega de concesiones no estará atada al Plan Nacional de Desarrollo Minero y se simplificarán los procedimientos de renuncia, transferencia  en garantía, cesión y transferencia de concesiones.

 

·         Aspiraciones del sector minero- Rodrigo Izurieta (Presidente Cámara de Minería)

 

En consideración al enorme potencial de la minería, por sus múltiples usos en la actualidad, el señor Izurieta hizo un recuento de los temas que podrían mejorarse en la normativa ecuatoriana, para potencializar la industria de la minería. Entre las aspiraciones mencionadas se encuentran:

  1.  Menor carga tributaria: la minería debería tener un régimen similar que el de los hidrocarburos.
  2. No debería existir un impuesto variable bajo el concepto de “ajuste soberano”.
  3. Debería ajustarse el Windfall Tax del 70% sobre los ingresos. 

Asimismo, se reconocieron algunos de los problemas que han sido mejorados como: moderación del impacto del Windfall Tax, se ha corregido la devolución del IVA en producción, se ha puesto un piso al Capital Gains Tax, se han fijado valores razonables para regalías altas y variables en pequeña y mediana minería, entre otros.

 

·         Competitividad del Ecuador en el Mercado Internacional- Patrick Barnes (Consultor principal Wood Mackenzie)

 

Patrick habló sobre los criterios para medir la competitividad de un país en la industria minera y se refirió a la competitividad de costos, fiscal y de otros factores esenciales del Ecuador. De manera general, se indicó que la industria minera atraviesa un momento difícil porque ha bajado la capitalización TSX-V. A pesar de esto, se afirmó que Latinoamérica mantiene el nivel de gastos de exploración global.

El consultor del Ministerio de Minas se refirió a las ventajas del Ecuador, entre las que se encuentran:

o   Leyes Mineras.

o   Acceso al Agua.

o   Estabilidad monetaria.

o   Bajos precios de electricidad.

o   Las inversiones en infraestructura facilitan el desarrollo de proyectos mineros.

o   Los costos operacionales de proyectos mineros de cobre parecerían ser menores al de otros países.

o   Las reformas reflejan una mejora en la carga tributaria y el marco regulatorio.

 

Asimismo, se refirió a los factores que afectan al corto, mediano y largo plazo, para el desarrollo de proyectos mineros, como: incentivos fiscales, estabilidad jurídica, comercio, tecnología, insumos, servicios y talento humano. Finalmente, explicó los factores que afectan en el valor actual (VAN) neto de una inversión, desde el punto de vista del control que puede ejercer el operador:

  1. Precios de los metales
  2.  Costos operativos
  3. Costos de inversión
  4. Régimen Fiscal
  5. Tasa de Descuento 

 

·         Principales Retos de la minería en América Latina- Hans Flury (Director Southern Copper Perú)

 

Hans habló sobre la experiencia peruana en la reestructuración del marco regulatorio aplicable a la minería durante los años 90 y del esfuerzo que deben hacer los países, pues compiten entre sí para atraer inversión. Se discutió la importancia del Estado de Derecho y la institucionalidad para el desarrollo de la industria minera. Los principales retos que mencionó fueron:

 

  1.  Oposición minera v. agro
  2.  Extracción ilegal de minerales
  3. Desconfianza de la ciudadanía
  4.   Acompañamiento del Estado durante todas las etapas de minería.
  5.   Lograr que los beneficios generados lleguen a todos
  6.  Falta de reglas y procedimientos claros
  7. La religión puede ser usada como arma anti minera

 

Para enfrentar estos retos, debe existir un diálogo constante entre las instituciones y operadores, las empresas deben entender el orden social y las diferentes culturas, la dinámica de los conflictos sociales y entender la agenda que podrían tener las diferentes ONG’s. Asimismo, dijo que se debe responder adecuadamente a las preguntas de la comunidad y la prensa. Explicó que el rol del Estado y el marco regulatorio es fundamental, pues se debe garantizar la seguridad de las operaciones, mencionó la experiencia de los convenios de estabilidad tributaria suscritos en Perú y hablo sobre la responsabilidad del gobierno para encontrar un justo equilibrio entre todo los factores.

 

Mesa 2: Incentivos a la Inversión Minera

 

·         ¿Cómo atraer la inversión extranjera en minería?- Patricia Arrázola (Gómez, Pinzón, Zuleta)

 

Patricia habló sobre la experiencia colombiana atrayendo inversión extranjera en la industria de la minería. Recalcó la importancia de estar preparados al momento en que lleguen los inversionistas extranjeros, en lugar de hacer los cambios regulatorios que sean necesarios, una vez que estos lleguen. Principalmente, las fortalezas de Colombia como país receptor de la inversión son la estabilidad política y económica.

En Colombia se presta ayuda a los proyectos mineros, a través de los proyectos de interés nacional y estratégico (PINES), a los que el Estado brinda facilidades como prioridad en los trámites de obtención de licencias ambientales y permisos de operación. Finalmente, Patricia enfatizó la importancia de que existan políticas de estado, sostenibles en el tiempo y no únicamente políticas de gobierno.

 

·         ¿Cómo proteger las inversiones mineras en Ecuador?- Xavier Andrade (Andrade Veloz)

 

Xavier presentó una síntesis muy completa de las herramientas internacionales y locales para la protección de inversiones, como son los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI’s) y los contratos de inversión suscritos con el estado. En su exposición, explicó qué debe considerar un inversionista extranjero para no perder sus intereses de inversión, para lo cual se refirió a tres factores: La doctrina de las manos limpias, la culpa compartida y las contrademandas ambientales planteadas por el Estado.

De esta manera, una inversión deberá ser 100 % legal para que esté protegida, por lo que los inversionistas deberán cumplir con la legislación y regulación ambiental, laboral, regulatoria y de Derechos Humanos, del país receptor de la inversión. Bajo el análisis de jurisprudencia internacional, Xavier explicó el concepto de culpa compartida y la necesidad de que los inversionistas no coadyuven en incumplimientos, para poder exigir la protección de sus inversiones. Finalmente, habló sobre la importancia de evitar contrademandas ambientales y del régimen de responsabilidad objetiva vigente en materia ambiental y su implicación frente a los contratos de operación, inversiones y pasivos preexistentes.

 

Las recomendaciones de Xavier incluyeron: preparar líneas base que sean confiables, considerar los efectos de los contratos de operación, denunciar invasiones y explotación ilegal y dejar constancia por escrito de todos los aspectos importantes de la operación minera.

 

·         Lo que trajo la Ley de Asociaciones Público Privadas al sector minero – Andrés Ycaza (Síndico Cámara de Minería)  

 

Andrés hizo una presentación con los efectos de la LAPP en la industria minera. Explicó cómo ha influido esta ley en los aspectos tributarios y cargas impositivas para las empresas que operan en el sector. Asimismo, se refirió a las condiciones de crédito para las empresas, como son la necesidad de que no involucren a partes relacionadas y las condiciones generales sobre el domicilio de la entidad que aporta el crédito (no puede estar domiciliada en un paraíso fiscal ni en una jurisdicción de menor imposición).

 

Mesa 3: Actualidad sobre temas regulatorios, ambientales y sociales

 

·         Teoría del dominio público minero- Rafael Oyarte (Profesor universitario)

Rafael explicó las dos teorías del derecho público minero: concepción patrimonialista y concepción funcionalista. Asimismo, analizó la figura de la afectación pública para determinar qué es una concesión minera. En su opinión, la afectación de los bienes al dominio público desnaturaliza al demonio como propiedad.

 

Entre otras cosas, argumentó que las facultades que nacen de la afectación pública justifican la participación privada, por lo que la “Concesión Minera” es un instrumento que otorga derechos de aprovechamiento como administrador. Asimismo, se refirió al régimen patrimonialista existente en la constitución de 2008 y a la definición –en su opinión equívoca- que consta en la legislación ecuatoriana de que la concesión minera es un derecho.

 

·         Contratos de operación en áreas concesionadas- Rodrigo Borja (Lexim Abogados)

Rodrigo Borja explicó sobre los contratos de operación que otorga un concesionario a terceros. Asimismo, explicó las diferencias en los distintos regímenes de minería y de la responsabilidad ambiental que puede derivarse de los contratos de operación suscritos con mineros artesanales. Rodrigo enfatizó en que la ejecución del Plan de Manejo Ambiental es del titular de la licencia ambiental y concluyó con ciertas recomendaciones sobre las cláusulas mínimas que deben contener estos contratos:

  1. Delimitación del área
  2.  Actividades permitidas
  3.   Equipo permitido
  4. Plan de actividades
  5.  Prohibiciones
  6. Reportes periódicos
  7. Causas para terminar el contrato

 

·         Responsabilidad por daños ambientales – Fabián Andrade (Cardinal Abogados)

Fabián Andrade realizó una exposición muy técnica y clara sobre la responsabilidad por daños ambientales y su explicación se dividió en dos partes: explicación del proceso de gestión del riesgo ambiental, y elementos de responsabilidad por daños ambientales.

Luego de un análisis histórico de le legislación secundaria en materia ambiental y establecer que la responsabilidad en daños ambientales tiene mucho que ver con las normas que regulan esa responsabilidad, Fabián explicó que la responsabilidad empieza cuando los daños ambientales se ubican por fuera de los límites permitidos y previstos en la legislación.

En esta exposición se explicaron los criterios de la responsabilidad subjetiva y objetiva, se trató sobre las innovaciones en el régimen de responsabilidad mediante sentencias hito, como Delfina Torres c. Petroecuador y se explicaron los diferentes elementos para la responsabilidad civil.

Asimismo, Fabián abordó el tema de las causas concurrentes y de los típicos eximentes de responsabilidad. Se discutieron también temas de gran interés académico, como los problemas que pueden surgir de las diferentes definiciones de daño ambiental que existen en la legislación ecuatoriana y la posibilidad que se ha planteado en la jurisprudencia, de reclamar daños contingentes o futuros.

Fabián concluyó su exposición con los criterios que se consideran para evitar responsabilidad:

 

  1.  Demostrar que no existe daño ambiental.
  2.   Romper el nexo causal, probando un eximente de responsabilidad
  3. Documentar todos los momentos de las etapas mineras. Cumpliendo con la normativa y documentando adecuadamente con líneas base.

 

·         El Estado y la minería ilegal – Raúl Guaña (Ministerio del Ambiente)

 

Raúl Guaña expuso sobre el grave problema ambiental y económico que representa la minería ilegal en el Ecuador. Asimismo, dio una clara explicación sobre los delitos conexos a esta práctica. Raúl presentó datos concretos sobre las actividades del Estado para contrarrestas prácticas y evidenció los problemas ambientales y sociales derivados de esta actividad.

Se explicó el cambio de legislación penal, según la cual la minería ilegal es ahora un delito de distinta índole: delito ambiental, delito contra la biodiversidad, delito contra los recursos naturales y contra la gestión ambiental. Asimismo, en esta exposición se dio a conocer el importante rol de la Comisión Especial para el Control de Minería Ilegal. 

 

                                                                                                                                                                       Carolina Arroyo

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