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2015-11-23
Consideraciones Especiales para las Concentraciones Económicos en el Mercado Farmacéutico


La semana pasada, la noticia sobre las negociaciones sobre la mega fusión entre la estadounidense Pfizer y la irlandesa Allergan inundó los titulares de los principales medios de comunicación. De darse la transacción, se crearía la farmacéutica más grande del mundo. Esta operación presenta una buena oportunidad para repasar las consideraciones económicas que serían tomadas en cuenta por las autoridades de competencia para su aprobación.

Pese a la consolidación de la industria farmacéutica en los últimos años, el sector continúa siendo fragmentado. De acuerdo a las estadísticas de la Comisión Europea, solo el 2.2% de los casos de notificación de concentración reportados están relacionados a la manufactura de productos farmacéuticos y preparaciones. Pese a ello, cuando se trata de este sector, la intervención de la Comisión en casos de concentraciones es considerable. Por ejemplo, del total de casos en los que la Comisión Europea ha impuestos condiciones o medidas para su aprobación, el sector farmacéutico representa el 24%[1]. Las razones de este intervencionismo podrían ser las siguientes.

El sector farmacéutico está lleno de particularidades que podrían preocupar a las autoridades de competencia, incluyendo los derechos de propiedad exclusivos que generan las patentes de invención; el desarrollo constante de nuevos y mejores productos (innovación y first- mover advantage); regulación de precios; productos genéricos homogéneos; complejidad en la medición de la demanda; rol de las farmacéuticas en un mercado sensible, entre otras. Estas características hacen que las autoridades analicen las concentraciones con lupa[2], aunque siguiendo una metodología común al resto de industrias.

Dentro de este contexto, la definición del mercado relevante es crítica, respecto del cual el criterio de la Comisión Europea no ha sido uniforme[3]. Acerca del mercado del producto, ha aplicado los siguientes criterios de identificación: a) definición relacionada con el marco de referencia ATC3[4] o incluso ATC4[5]; b) incorporación de otras moléculas en los casos que sean sustitutos[6]; c) diferencia entre productos de venta libre (OTC) y con prescripción[7]; d) en algunos casos, se ha diferenciado entre productos de uso hospitalario y los de uso particular[8]; y, e) en otros, se han utilizado los precios como un indicador para la definición de mercado relevante cuando la diferencia de precios es considerable[9]. Por lo tanto, en una misma operación de concentración, podrían existir tantos mercados relevantes como productos.

Adicionalmente, la Comisión también ha dividido las operaciones de concentración en tres grupos, con base en las cuotas de participación de mercado pre post concentración, con el fin de enfocar sus esfuerzos a los casos cuyos efectos anticompetitivos pueden ser más evidentes[10]. Así, en el primer grupo se encuentran las concentraciones en las que el mercado combinado supera el 35% y el incremento en la participación es mayor a 1% post concentración. En el grupo 2 están las operaciones en las que el incremento de la cuta de participación es menor al 1%; y, finalmente, en el grupo 3 las concentraciones con un mercado combinado menor al 35%[11].

En cuanto a los efectos anticompetitivos, estas concentraciones levantan las alertas especialmente sobre eventuales afectaciones a la competencia (existente y potencial) y a la reducción en la innovación (mercado dinámico). Sobre la primera afectación, la preocupación es mayor cuando  la concentración involucra a fabricantes de medicamentos genéricos[12]. A partir de la pérdida de los derechos exclusivos otorgados por las patentes de invención, el precio de los medicamentos tiende a reducirse considerablemente, por lo que las autoridades evalúan si la operación podría tener el objetivo de evitar la competencia de precios, ya sea mediante la reducción de la producción o el incremento de precios. Sobre la segunda afectación, preocupa que las concentraciones disminuyan los incentivos para la innovación, especialmente en productos en desarrollo (pipeline products).

En resumen, las concentraciones económicas en el sector farmacéutico, por sus peculiares características, siempre generarán extensos análisis legales y económicos. Si bien la mayoría de estas concentraciones se conciben en los mercados europeos y estadounidense, si tienen efectos en el Ecuador y alcanzan ciertos umbrales previstos en la normativa, deberán ser notificados previamente a la Superintendencia de Control de Poder de Mercado.

 

                                                                                                                                                                                         © Estefanía Fierro



[1] Gavin Bushell. Veering off the wll-trodden path? European Merger Control and the Pharmaceutical Industry. Kluwer Competition Law Blog. Disponible en: http://kluwercompetitionlawblog.com/2015/10/29/veering-off-the-well-trodden-path-european-merger-control-and-the-pharmaceutical-industry/.

[2] Paul Csiszár. EU Merger Control in the Pharmaceutical Industry. Global Antitrust Institute. George Mason University School of Law. 23 de septiembre de 2014. Disponible en: http://masonlec.org/site/rte_uploads/files/GAI/2014/09.23.14%20Pharmaceutical%20Conference/Panel%205_Csiszar_Pharma%20Mergers%20Presentation.pdf.

[3] Sean Greebaway et al. Recent Commission Merger Control Decisions in the Pharmaceutical Sector: Sanofi-Aventis/Zentiva and Teba/Barr. Merger Control, No. 2-2009. Disponible en: http://ec.europa.eu/competition/publications/cpn/2009_2_15.pdf.

[4] Sistema de Clasificación Anatómica, Terapéutica, Química. (ATC).

[5] Caso No. COMP/M.5295-Teva/Barr. Decisión de 19 de diciembre de 2008, ¶¶ 121-130.

[6] Caso No. COMP/M.5253 Sanofi-Aventis/Zentiva. Decisión del 4 de febrero de 2009, ¶¶ 109, 140-144, 174.

[7] Caso No. COMP/M.5295-Teva/Barr. Decisión de 19 de diciembre de 2008, ¶¶ 12-13.

[8] Caso No. COMP/M.5295-Teva/Barr. Decisión de 19 de diciembre de 2008, ¶ 17.

[9] Caso No. COMP/M.5253 Sanofi-Aventis/Zentiva. Decisión del 4 de febrero de 2009, ¶¶ 81, 95.

[10] Sean Greebaway et al. Recent Commission Merger Control Decisions in the Pharmaceutical Sector: Sanofi-Aventis/Zentiva and Teba/Barr. Merger Control, No. 2-2009. Disponible en: http://ec.europa.eu/competition/publications/cpn/2009_2_15.pdf.

[11] Caso No. COMP/ M.3751-Novartis/Hexal,  decisión del 27 de mayo de 2005, p. 4.

[12] Csiszár. EU Merger Control in the Pharmaceutical Industry. Global Antitrust Institute. George Mason University School of Law. 23 de septiembre de 2014. Disponible en: http://masonlec.org/site/rte_uploads/files/GAI/2014/09.23.14%20Pharmaceutical%20Conference/Panel%205_Csiszar_Pharma%20Mergers%20Presentation.pdf.

 

 

 

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