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2015-11-26
¿Son o no válidos los pactos parasociales en el Ecuador?


Los acuerdos entre socios, pactos extraestatutarios o pactos parasociales, son estipulaciones celebradas entre todos o algunos socios, al margen del estatuto de la compañía, pero que se ocupan de asuntos relacionados con la empresa. La función de estos acuerdos es completar las disposiciones del estatuto social o alterar los derechos de los socios, según lo establecen las leyes o el mismo estatuto de la compañía. 

Los acuerdos entre socios nacen como respuesta a la imposibilidad de celebrar ciertos convenios entre ellos, por ejemplo, la limitación a la libre transferencia de sus acciones o participaciones. Asimismo, porque se considera que algunos asuntos relacionados a la compañía deben mantenerse en el anonimato y no ser publicitados.

En el Ecuador, los pactos extraestatutarios no son comunes, pues una de sus principales finalidades -la no divulgación- se encuentra truncada por el artículo 146 de la Ley de Compañías, en cuya parte final se establece que “todo pacto social que se mantenga reservado, será nulo” (Sociedades Anónimas). Al respecto, el Doctor Roberto Salgado Valdez señala que:

“(…) pueden los fundadores y promotores dejar constancia de los pactos, lícitos y legales por cierto, a los que hayan arribado a fin de que sean o no materia del contrato social o fuera de él, pero siempre de conocimiento de la Compañía.[1]

En concordancia con lo anterior, el artículo 137, numeral 10 de la misma norma, señala que “los demás pactos lícitos y condiciones especiales que los socios juzguen conveniente establecer, siempre que no se oponga a los dispuesto en este Ley”, por lo tanto, sí es posible tener pactos parasociales, siempre y cuando estos no sean reservados o desconocidos por la sociedad.

De esta manera, tanto en las sociedades anónimas, como en las limitadas, los acuerdos entre socios o accionistas son permitidos, siempre y cuando no sean contrarios a la ley, la moral o al orden público; se celebren observando los requisitos de validez de los contratos; y, sean de conocimiento de la compañía.

Como regla general, los acuerdos entre socios no son oponibles frente a la compañía, pues son sus socios personalmente quienes lo suscriben, por lo que el pacto regulará las cuestiones celebradas entre ellos, mas no de la compañía. Sin embargo, en Ecuador, cuando estos pactos son conocidos por la sociedad sí son oponibles a esta, pues la compañía tendría entero conocimiento de las estipulaciones hechas por sus accionistas o socios.

Los pactos parasociales más relevantes son los que regulan las relaciones de los socios o accionistas de manera recíproca y sin la intermediación de la sociedad. Un ejemplo de este tipo de acuerdos son las restricciones de acciones o participaciones, las cuales son estipuladas en cláusulas como drag along, tag along, lock up, etc. Este tipo de cláusulas permiten que el accionista pueda salir de la sociedad con facilidad y proteger sus intereses (drag along); o en el caso del tag along, el socio minoritario se protege en el caso de cambio de control en la sociedad, además de que se le facilita su desvinculación de la sociedad. Por otro lado el lock up, permite pactar un periodo mínimo de permanencia o prohibición de venta. Por otro lado, existen los pactos de atribución, que asignan o atribuyen derechos u obligaciones a favor de o frente a la sociedad, como los compromisos de financiación adicional por parte de los socios o la obligación de abstenerse de competir con la sociedad. Asimismo, los pactos de organización reglamentan la organización y el funcionamiento de la sociedad, como los pactos sobre la composición del órgano de administración, pactos sobre las políticas de la sociedad o pactos de quorum o mayorías.

El artículo 191 de la Ley de Compañías dispone que “el derecho de negociar las acciones libremente no admite limitación.” Así, la Doctrina No. 65 de la Superintendencia de Compañías ha establecido que el derecho a la libre negociación de acciones “no puede ser objeto de renuncia preestablecida en el contrato social, ni puede permitirse que en el mismo resulte de cualquier manera limitado su ejercicio; pero, cualquier accionista está en libertad de renunciar al mismo mediante un pacto separado.” Sin embargo, la Doctrina No. 141 de la misma institución, ha determinado:

(…) el convenio privado en virtud del cual el accionista de una compañía anónima se obliga a no enajenar sus acciones, sin el previo consentimiento de un tercero, accionista o no de esa misma compañía carece de valor jurídico, por objeto ilícito”.

En virtud de esta inconsistencia, consideramos que un pacto parasocial que limite la “libre” transferencia de las acciones sería nulo en el Ecuador.El principio que regula este tipo de pactos es el de la autonomía de la voluntad, por lo que la legitimidad de este tipo de acuerdos no debe juzgarse a la luz del derecho societario, sino, a la luz de la autonomía de la voluntad y los límites generales del derecho. En Ecuador no existe jurisprudencia respecto a este tema, que delimite la función, contenido y límites de los pactos parasociales, por lo que consideramos relevante mencionar lo que las salas de los Tribunales Supremos europeos han manifestado al respecto:

SSTS del 6 de marzo de 2009: “son válidos siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad.”

SSTS del 23 de octubre de 2012: “los pactos parasociales no están constreñidos por los límites que a los acuerdos y a los estatutos imponen las reglas societarias –de ahí gran parte de su utilidad-, sino a los limites previstos en el art. 1255 CC.

Sin embargo, se debe tener que la voluntad de las partes no puede ser absoluta, habiendo como límites a esta la Ley, la moral y el orden público, por lo tanto, las cláusula que se pacten transgrediendo estos límites, serán nulas.

Ahora bien, ¿es la normativa societaria el límite a la suscripción de pactos parasociales? Existe un amplio debate doctrinal al respecto.  Una corriente mantiene que este tipo de acuerdos “atienden a la ratio de las normas imperativas (normas inderogables porque salvaguardan los principios configuradores del tipo o normas que tienen por finalidad la protección de interese específicos de determinados sujetos como los acreedores)”; y, por otro lado, existe la otra que expresa que “solo son normas imperativas a efectos de límites de los pactos parasociales las que se aplican a todas las sociedades (p. ej. Prohibición de pactos leoninos o exigencias de la buena fe).

Por todo lo anteriormente expresado, se debe mencionar que los pactos parasociales, los acuerdos entre socios o accionistas o los acuerdos extraestatutarios, son válidos- en algunos casos- bajo la normativa ecuatoriana. Sin embargo, y a diferencia con otras legislaciones, estos acuerdos deben ser públicos, no infringir con la norma, la moral y las buenas costumbres es decir que la sociedad debe estar al tanto de los mismos, y cumplir con lo que la ley dictamina, pues caso contrario podrían ser nulos.

Bibliografía:

- Ley de Compañías.

- Ley de Sociedades de Capital (España).

- Notas referentes a Pactos Parasociales de la Profesora de la Universidad de Navarra, Dña. Idoya Fernández Elorza, Socia de la firma Uria Menéndez (España).

- Tratado de Derecho Empresarial y Societario del Dr. Roberto Salgado Valdez.

 

 

© Santiago Andrade Cadena


[1] Roberto Salgado Valdez; Tratado de Derecho Empresarial y Societario; Pág. 86, Tomo II, Vol. I, La Sociedad Anónima; Quito-Ecuador; 2015.

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