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2015-12-09
¿Conoce usted el carácter vinculante de las cartas de intención o letters of intent?


Los fusiones y adquisiciones (M&A) son transacciones complejas que implican varias etapas antes de llegar al cierre de un negocio (closing). En una etapa inicial, normalmente las partes discuten los términos principales del negocio, mismos que se plasman en un documento precontractual[1] denominado “carta de intención”. Esta carta delinea ciertos acuerdos iniciales del proceso y del negocio entre las partes y da lugar a lo que eventualmente será el contrato principal. Ahora bien, ¿se obligan las partes entre sí al suscribir este documento?

Para responder a esta pregunta es necesario partir de la premisa de que las partes suscriptoras de este primer instrumento actúan de buena fe[2]. No obstante, para determinar el carácter vinculante o no de este instrumento, deberán tenerse en cuenta dos elementos esenciales:  

  •  La redacción del documento: en muchos casos, las partes creen que lo que está suscribiendo no tiene ningún efecto vinculante, pues el documento puede denominarse con varios nombres, como (protocol, letter of undestanding, agreement in principle, heads of agreement, memorandum of undertanding, etc.)[3], y por ello, no consideran que se trata de un contrato como tal[4]. Sin embargo, independientemente del nombre del  instrumento o de que se trate de un documento precontractual[5], las partes podrían estar obligándose entre sí. El manejo de un texto ambiguo dentro de la carta de intención podría ocasionar que las partes consientan en la obligatoriedad de ciertas cláusulas, sin haberlo pretendido. Por lo tanto, es necesario que antes de suscribir este tipo de documentos, las partes se asesoren, con el fin de determinar si el documento obliga de manera completa a una de las partes, si obliga de manera determinada (cumplimiento de algunas cláusulas), o si no obliga en ningún caso.
  • Legislación aplicable: En los países que predomina el derecho civil, el principio de buena fe es trascendental. Por ello, el incumplimiento de las disposiciones del documento precontractual podría significar que la parte incumplida incurre en culpa extracontractual.[6] Sin embargo, en las legislaciones como la italiana y la ecuatoriana, se entendería exonerado el incumplimiento, puesto que “un intento de negocio no es un contrato.”[7] 

Por el contrario, en los países del Common Law, la tesis de la obligatoriedad de los documentos precontractuales es subjetiva, pues predomina la discrecionalidad de las partes, pudiendo salir- en cualquier momento de la negociación precontractual.[8] Es decir, aunque existan lineamientos que se deben respetar[9], las partes pueden decidir, si seguir o no con la negociación.

En la actualidad se han desarrollado dos tipos de prácticas referentes a las cartas de intención.  La primera, y más habitual, es tener un documento limpio, que sea claro y entendible por las partes, y en donde se estipulen- de manera concisa- las cláusulas que son de cumplimiento obligatorio entre ellas. Por otro lado, también se podrá encontrar en la práctica habitual, dos documentos separados pero con un mismo fin. El primero podría describir los elementos que no serán obligatorios para las partes; y, el otro, se establecerían los elementos que sí deberán ser cumplido por la mismas.

Es normal, hoy en día, que se pacten en las cartas de intención cláusulas obligatorias como las de confidencialidad, exclusividad y las cláusulas de resolución de conflictos.

Es recomendable que las partes sean asesoradas desde el inicio de sus negociaciones, pues la redacción ambigua de documentos precontractuales podría obligar a las partes entre sí, lo que podría provocar problemas futuros entre ellas.    


[1] Gonzalo Ruz Lártiga; Explicaciones de Derecho Civil; Tomo IV; Pág. 74, Santiago de Chile-Chile: 

(…) el objetivo de contrato preliminar o preparatorio es establecer las condiciones necesarias a fin de hacer factible la celebración de otro contrato en el fututo. 

[2] Íbidem, pág. 32: 

             “La buena fe subjetiva es la creencia que, por efecto de un error excusable, tiene la persona de que su conducta no atenta contra el derecho de otro.

 

             La buena fe objetiva (…) consiste en la conducción correcta o leal en el contexto de las relaciones contractuales. Se trata de una apreciación en abstracto a partir del comportamiento de un estándar legal, por lo que tiene un valor normativo flexible que queda entregado primordialmente al criterio del juez." 

[3] Marcel Fontaine, Filip De Ly; Drafting International Contracts; Martinus Nijhoff Publishers; Pág. 2; Leiden-Boston.

 [4] Ibidem, pág. 31: “The terms alone cannot determine the real status and effect of the document.

 [5] Gonzalo Ruz Lártiga; Explicaciones de Derecho Civil; Tomo IV; Pág. 74, Santiago de Chile-Chile: 

Contrato preparatorio, preliminar, precontrato o avant contract es aquel mediante el cual las partes estipulan la celebración de un contrato futuro. Generan, por tanto, estos contratos una obligación de hacer, que consiste precisamente en suscribir dentro de un plazo o verificada que sea un condición, otro contrato futuro.” 

[6] Tribunal Supremo de España, Sala 1, S 16-12-1999, No 1091/1999, rec. 147/1995: 

(…) puede y debe derivarse una cierta responsabilidad -responsabilidad precontractual o culpa "in contrahendo"-, y se plasma (…) cuando en ella se dice que la culpa "in contrahendo", al faltar relación contractual, se nos ofrece como aquiliana, puesto que no puede negarse que exista una violación del principio "neminen leadere". A lo que hay que añadir que dicha responsabilidad extracontractual se puede derivar directamente de dicha tesis jurisprudencial o a través de la teoría del abuso del derecho (…) 

[7] Marcel Fontaine, Filip De Ly; Drafting International Contracts; Martinus Nijhoff Publishers; Pág. 4; Leiden-Boston. 

“An agreement was concluded in 1985 between the I.R.I. and Buitoni concerning the transfer to the latter of 51 percent of S.M.E. shares. This agreement was not implemented and Rome tribunal regarded it as the mere expression of an intent to negotiate, not to conclude a contract. 

[8] Ibídem, 36: 

Common law countries are much more reluctant to admit pre-contractual liability. The dominant perception is that in a negotiation each party pursues its own interests. In principle, negotiations keep full discretion including the authority to break off negotiations at any time and at will. 

[9] Ibídem, 36: “Some limits do exist, however, and the law of torts may have a role to play. Developments are under way towards assigning more responsibility to negotiator.

© Santiago Andrade Cadena

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