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2016-01-06
Ley de las APPs: ¿Es eficaz el régimen de resolución de disputas?


La Ley Orgánica de Incentivos para Asociaciones Público-Privadas y la Inversión Extranjera (en adelante la “Ley de Asociaciones Público-Privadas”) fue promulgada en diciembre del año pasado con la intención de promover mayores inversiones nacionales y extranjeras.

 

Como es conocido, las normas que regulan la resolución de disputas -especialmente cuando la inversión es extranjera- son determinantes al momento de evaluar si se realiza o no un emprendimiento. Los inversionistas valoran si la normativa (especialmente sobre arbitraje internacional) les permite reclamar sus derechos, de manera clara y neutral, en el evento de que su inversión se vea afectada ilegítimamente. La Ley de Asociaciones Público-Privadas lamentablemente no cumple esta expectativa, como pasamos a explicar.

 

La Ley contiene varias normas sobre la resolución de las disputas que se susciten en el marco de los denominados “Contratos de Gestión Delegada”, que son los instrumentos mediante los cuales se implementarán las alianzas público privadas en varios sectores, incluyendo la infraestructura, el desarrollo urbano, los proyectos inmobiliarios, la vialidad e infraestructuras portuaria y aeroportuaria, entre otros.

 

Sobre el régimen de resolución de disputas de la Ley de Asociaciones Público-Privadas, cabe destacar lo siguiente:

 

Cláusula escalonada

 

Se prevé un esquema que combina varios mecanismos de resolución alternativa de conflictos, incluyendo la negociación (llamado “diálogo directo”), la mediación y el arbitraje; junto con la vía administrativa.

 

Las denominadas cláusulas escalonadas (o multi-tier clauses) pueden ser de utilidad porque permiten a las partes solucionar sus disputas amistosamente antes de escalar el conflicto a arbitraje. La Ley no determina plazos para las fases de negociación y mediación, por lo que, en la práctica, podrían agotarse fácilmente.

 

Agotamiento de vía administrativa

 

Adicionalmente, La Ley prevé que, para acceder a la instancia arbitral, debe agotarse previamente la vía administrativa.

 

Si bien este tipo de restricciones no son nuevas en el arbitraje internacional, su utilidad se encuentra en tela de duda ya que en ocasiones podrían convertirse en una mera formalidad. Adicionalmente, la jurisprudencia da cuenta de que estas estipulaciones podrían ser evitadas mediante cláusulas de nación más favorecida (most-favoured-nation clauses) existentes en otros instrumentos[1].

 

Arbitraje local o internacional regional

 

El arbitraje puede ser “nacional” o “internacional regional”[2]. Este último se refiere a un arbitraje ante “órganos jurisdiccionales arbitrales en la Región Latinoamericana”[3].

 

Esta categorización parece inspirarse en el artículo 422 de la Constitución ecuatoriana que prohíbe suscribir tratados internacionales en los que el país ceda “jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional”, salvo que se trate de instancias regionales[4]. La norma constitucional, sin embargo, está concebida solo para la suscripción de tratados internacionales, no para contratos.

 

Por otro lado, el uso de los términos “arbitraje internacional regional” y “órganos jurisdiccionales arbitrales” latinoamericanos genera inquietudes. Parecería tratarse de términos más políticos que jurídicos. Hasta donde conocemos, no existen órganos jurisdiccionales arbitrales latinoamericanos (ej. una corte latinoamericana de arbitraje). Lo que existe son centros ubicados en países latinoamericanos que administran casos de arbitraje. 

 

Plazo imposible

 

El arbitraje debe ser iniciado dentro del “plazo previsto para la notificación al interesado con la resolución que agota la vía administrativa”[5]; caso contrario, la cláusula arbitral perdería su efecto y las cortes ordinarias asumirían competencia.

 

Recordemos que para que una de las partes pueda iniciar un arbitraje, primero debe agotar la vía administrativa. Sin embargo, según esta norma, la solicitud de arbitraje (o demanda) debe presentarse antes de que el Estado le notifique al inversionista su decisión administrativa. La Ley obliga, entonces, a que el inversionista active la instancia arbitral antes de que se agote la vía administrativa, pero también advierte que no se puede activar la primera sin agotar la segunda. Consecuentemente, nos encontraríamos ante una obligación (o condición) circular y de imposible cumplimiento que podría determinar la ineficacia del convenio arbitral.

 

No se puede arbitrar lo relevante

 

Por último, la Ley de Asociaciones Público-Privadas impide que los asuntos tributarios o cualquier “otro acto que se derive directamente de la potestad legislativa y regulatoria del Estado ecuatoriano”[6] puedan someterse a arbitraje.

 

La excepción tributaria no es una novedad[7]. Lo novedoso es que un inversionista no pueda someter a la decisión de un tribunal arbitral los asuntos relacionados con los actos legislativos o administrativos (regulatorios) que puedan afectar sus derechos contractuales. Dentro de un Contrato de Gestión Delegada, que engendra una alianza entre un particular y el Estado ecuatoriano, las eventuales disputas podrían tener relación –como lo demuestra la práctica arbitral– precisamente con las acciones u omisiones del Estado. Si no se puede someter a arbitraje, por ejemplo, el rompimiento del equilibrio económico contractual debido a la promulgación de nuevas leyes o regulaciones, o la terminación ilegítima de un contrato, ¿qué utilidad tendría el convenio arbitral? Nótese que uno de los compromisos que asume el Estado ante los inversionistas en la mencionada Ley es brindar estabilidad tributaria y jurídica, obligándose a no modificar ciertos aspectos regulatorios, sectoriales y tributarios durante el plazo contractual. Si el Estado incumple sus obligaciones, ¿no podría el inversionista reclamar tal incumplimiento en arbitraje?

 

Habrá quienes argumenten que no se puede arbitrar la legalidad de los actos legislativos o administrativos, sino solo sus efectos; pero, en todo evento, se podrá coincidir en que la redacción de las normas bajo análisis es desafortunada.

 

Como se observa, pese a su corta edad, la Ley de Asociaciones Público-Privadas ya merece una reforma. Si el Estado desea ofrecer una instancia arbitral a los inversionistas, se sugiere hacerlo de manera técnica, abierta e inequívoca.

 

Esta nota tiene fines académicos únicamente y no representa nuestra posición ni la de nuestros clientes en casos específicos. Andrade Veloz 2016 ©.



[1] Véase, por ejemplo, a Christoph Schreuer , “Calvo’s Grandchildren: The Return of Local Remedies in Investment Arbitration”, The Law and Practice of International Courts and Tribunals, 2005.

[2] Ley de Asociaciones Público-Privadas, artículo 20.1.

[3] Ibíd., artículo 19.

[4] Artículo 422 de la Constitución: “No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas…Se exceptúan los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solución de controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales regionales o por órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios”.

[5] Ibíd., artículo 20.2(b).

[6] Ibíd., artículo 20.2.

[7] Véase, por ejemplo, el artículo 27 del COPCI.

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