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2016-01-14
¡Padre, he pecado! Los compromisos de cese en materia de competencia



Uno recuerda que, cuando chicos, nuestros padres solían ofrecer librarnos de un castigo si confesábamos que hicimos una travesura. Los compromisos de cese responden a la misma lógica.


 De acuerdo al artículo 89 de la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder de Mercado (“LORCPM”), los operadores económicos que han incurrido en conductas prohibidas por dicha Ley, tienen la opción de confesar su culpa, a través de una propuesta de compromiso de cese, a cambio de reducir el importe de las correspondientes multas. En el contexto de los compromisos de ceses, las sanciones toman la forma de “Importe de Subsanación”. 


En general, un compromiso de cese es una propuesta libre y voluntaria de un operador económico, en la que, aparte de declarar que ha infringido la Ley, propone corregir su conducta en una fecha determinada, a más de comprometerse a subsanar los daños y perjuicios producidos al mercado y a los consumidores. La propuesta es analizada por la autoridad quien puede, de manera discrecional, aprobarla, rechazarla o modificarla[1]. 


Los compromisos de cese están regulados por la LORCPM y el Instructivo para la Gestión de Compromisos de Cese reformado recientemente en de diciembre de 2015 (el “Instructivo”).  A continuación se resume los aspectos más relevantes de esta normativa: 


¿Cuándo puedo optar por un compromiso de cese? 

 

Las propuestas de compromisos de cese pueden ser presentadas: 


           (i)    Antes de que exista un proceso de investigación; 

           (ii)    Durante un proceso de investigación en contra del operador en cuestión; o 

          (iii)   Cuando, sin existir un proceso de investigación, se observan procesos de paralelos en contra de otros operadores en el mismo mercado relevante. 


¿Qué deben contener las propuestas de cese? 

 

Las propuestas deberán reunir los siguientes requisitos[2]:

 

  •  Identificación del operador; 
  •  Antecedentes sobre la conducta o acuerdo anticompetitivo señalando el tiempo de su cometimiento;
  • Propuesta de cese, en la que se declarará que se ha dejado de realizar la conducta, comprometiéndose a no reincidir en la misma;
  • Propuesta de medidas correctivas y complementarias;
  • Declaración del compromiso de subsanar los daños causados (reales) y los daños que puedan causarse (potenciales) al mercado relevante y a los consumidores. Esta subsanación se realizará a través del pago del “importe de subsanación”; monto que puede ser equiparable a la sanción que sería impuesta por la autoridad si encontrare culpable al operador[3].   


¿Qué gano proponiendo un compromiso de cese? 


El lector seguramente se preguntará, ¿cuál es el beneficio de proponer un compromiso de cese si, al final del día, los importes de subsanación podrían equivaler a las máximas multas? La respuesta es sencilla: el monto podría ser menor. 


El “ahorro” dependerá del momento en que el operador propone el cese a la autoridad. Mientras más temprano lo haga, más ahorrará. Las fórmulas de cálculo  son las siguientes[4]: 


          a.  Cese antes de un procedimiento investigación: 


ISub = 0,5% x Volumen Promedio de Negocios

 

         b.  Cese cuando existen procedimientos de investigación relacionados: 


ISub = (0,0414 x e 0108147t + 0,96) % x Volumen Promedio de Negocios[5]

 

         c. Cese cuando existe un procedimiento de investigación iniciado: 


ISub = (0,019 x e3185t+ 1,731) % x Volumen Promedio de Negocios[6]


       Cuando el acuerdo o práctica anticompetitiva es realizada por varios operadores, el “descuento” también dependerá del orden cronológico en que se propone el cese: el primer operador accederá a un mejor descuento que el último[7]. 


¿Existen los compromisos de cese en otras legislaciones? 


Sí. No son una creación ecuatoriana. En Europa, por ejemplo, los “compromisos” [8] han demostrado ser de mucha utilidad. Se estima que, a partir de mayo de 2004, cerca del 50% de los casos, que la Comisión Europea ha conocido en materia de competencia, han terminado aplicando estos compromisos y no en una decisión[9].

 

 La regulación europea  sobre los compromisos presenta diferencias considerables con la ecuatoriana. 

 

En primer lugar, en Europa los compromisos solo pueden presentarse dentro de un proceso de investigación en el que la autoridad se dispone a prohibir el acuerdo o la práctica[10], mas no cuando va a imponer una multa[11]. 


En segundo lugar, en Europa no se le exige al operador que declare que ha infringido la normativa de competencia[12]. 


En tercer lugar, al ser los compromisos aplicables únicamente en procesos donde se pueda ordenar el cese de la conducta, no existen valores a pagar por concepto de “subsanación”. Si la autoridad europea considera que existen indicios suficientes sobre conductas o acuerdos objeto de multas, los compromisos no son aplicables. De hecho, una vez aceptado el compromiso, “ya no hay motivos para que la Comisión intervenga”[13], por lo que se elimina el presupuesto para que se impongan multas[14]. 


¿Se han firmado compromisos de cese en Ecuador?

 

Sí. Hasta la presente fecha, la autoridad ha publicado la aprobación de 7 compromisos de cese y la desestimación de otros 7 [15]. Entre los compromisos de cese más notorios se encuentran los suscritos por Confiteca y La Fabril. Entre los desestimados, se observa el de Claro (Conecel). 


¿Cómo sé si debo ofrecer un compromiso de cese? 

       

       La respuesta no es sencilla, pues tal oferta implicaría asumir que “he pecado”. En casos complejos, determinar la ilegitimidad de una conducta o un acuerdo no es una tarea fácil, pues requiere de análisis económicos y legales especializados. Adicionalmente, resulta imposible anticipar el criterio de la autoridad, especialmente porque en Ecuador no existen suficientes precedentes en la materia.


         En suma, se recomienda que el operador ofrezca un compromiso de cese cuando, luego del correspondiente análisis, se determina que las posibilidades de ser condenados son altas. Para tal efecto, se sugiere un análisis técnico y oportuno.


Esta nota tiene fines académicos únicamente y no representa nuestra posición ni la de nuestros clientes en casos específicos. Andrade Veloz 2016 ©.



[1] Véanse los artículos 89 al 92 de la LORCPM.

[2] Instructivo, art. 8.

[3] Los importes de subsanación podrían alcanzar hasta el 12% del volumen de negocios; monto igual a la sanción más onerosa prevista para infracciones muy graves por la LORCPM (art. 79).

[4] Instructivo, art. 15 # 10.

[5] t= tiempo en días transcurridos desde la fecha de inicio de la investigación preliminar relacionada hasta la fecha en que la propuesta de compromiso de cese ha sido formalmente presentada. El tiempo máximo para la presentación del compromiso de cese en esta fase es de 180 días término.

[6] t= tiempo en días transcurridos desde la fecha de resolución de inicio de la investigación con la cual se notificó al operador económico involucrado hasta la fecha que la propuesta de compromiso de cese ha sido formalmente presentada. El tiempo máximo para la presentación del compromiso de cese en esta fase es de hasta 360 días término.

[7] Instructivo, arts. 16-17.

[8] Reglamento (CE) No. 1/2003 del Consejo de 16 de diciembre de 2002 relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado.

[9]Heike Scheweitzer. Commitment Decisions under Art. 9 of Regulation 1?2003: Developing EC Practice and Case Law.  Disponible en: http://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/9449/LAW_2008_22.pdf?sequence=1&origin=publication_detail

[10] Artículo 9(1) del Reglamento 1/2003. De acuerdo a normativa europea, las autoridades podrán (i) ordenar la cesación de conductas; (ii) adoptar medidas cautelares; (iii) aceptar compromisos, e; (iv) imponer multas sancionadoras, coercitivas, entre otras. Véase también el Memo de 17 de septiembre de 2004 de la Comisión Europea sobre los Compromisos disponible en: http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-04-217_en.htm

[11] Considerando 13 del Reglamento 1/2003.

[12] Heike Scheweitzer. Commitment Decisions under Art. 9 of Regulation 1?2003: Developing EC Practice and Case Law.  Disponible en: http://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/9449/LAW_2008_22.pdf?sequence=1&origin=publication_detail.

[13] Considerando 13 del Reglamento 1/2003.

[14] Heike Scheweitzer. Commitment Decisions under Art. 9 of Regulation 1?2003: Developing EC Practice and Case Law.  Disponible en: http://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/9449/LAW_2008_22.pdf?sequence=1&origin=publication_detail

[15] Véase la página de la Superintendencia de Control de Poder de Mercado: http://www.scpm.gob.ec/compromisos-de-cese/

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