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2016-02-01
¿Cuándo es necesario la autorización de la Superintendencia de Control de Poder de Mercado en concentraciones económicas?


De acuerdo con la Ley de Control de Poder de Mercado (en adelante la “Ley de Competencia”), se entiende como una operación de “concentración económica” a: (i) fusiones entre empresas u operadores económicos; (ii) transferencia de la totalidad de los efectos de un comerciante; (iii) adquisición de los derechos de voto sobre las acciones, participaciones o títulos de deuda que otorguen el control o algún tipo de influencia en la toma de decisiones; (iv) la vinculación mediante administración común; y, (v) cualquier acto que transfiera de forma fáctica o jurídica los activos de un operador económico, otorgando de esta manera el control o influencia en la toma de decisiones[1].

En otras palabras, la concentración económica se produce cuando existen una modificación duradera en la estructura de control de un operador económico, siendo el “control” el elemento fundamental. Se entiende por control a la facultad de tomar decisiones estratégicas en las empresas[2], por ejemplo, decisiones relativas a presupuesto, planes anuales de negocio, facultad para nombrar personal directivo, etc.

 

¿Por qué es necesaria la autorización estatal?

Los cambios en la estructura de los operadores económicos interesan a las autoridades de competencia cuando podrían modificar la estructura del mercado produciendo un efecto negativo en la competencia. Por ello, algunas concentraciones económicas requieren una revisión ex ante por parte de la Autoridad de Competencia, destinada a evitar que produzcan una afectación al mercado[3].

Es importante tomar en cuenta que no toda operación de concentración económica puede tener una influencia en los mercados, sino solo aquellas que dada su magnitud puedan alterar de manera artificial las dinámicas propias de una competencia efectiva. Dada esta premisa, las autoridades de competencia a nivel mundial han considerado necesario realizar un control previo únicamente en las concentraciones que puedan tener una afectación en el mercado.

 Con el fin de objetivar y estandarizar los casos en los que se requiere una autorización previa, se han adoptado diferentes criterios tales como: (i) los “umbrales” que están determinados, por regla general, por el volumen de ventas de las empresas involucradas; y (ii) las cuotas de participación conjunta en el mercado afectado. En el caso de que las operaciones de concentración alcancen estos criterios, estas deberán contar con la aprobación de las autoridades de competencia previa a su implementación. 

En el Ecuador se ha optado por estos dos criterios, tanto cuotas combinadas de mercado como umbrales de volumen de negocio. 

 

¿Cómo se determina la cuota combinada de mercado?

En el caso de operaciones de concentraciones que involucren a operadores que se dedican a la misma actividad económica, se deberá obtener dicha autorización previa cuando se alcance una cuota igual o superior al 30% en un mercado geográfico definido[4]. Este incremento en la cuota de mercado deberá ser el resultado de la operación de concentración o de las cuotas previamente alcanzadas. Es decir, si un operador ya cuenta con una cuota igual o superior a 30% y adquiera el control de otra empresa, toda concentración deberá contar con la aprobación previa de la autoridad.

 

 ¿Cuáles son los umbrales de volumen de negocios?

 Las operaciones de concentración, sean estas verticales u horizontales, que alcancen los siguientes umbrales de volumen de negocio, necesitan la autorización previa de la autoridad de competencia[5]:

 

Industria

Volumen de negocios en remuneraciones básicas unificadas (RBU)

Volumen de negocios en US$[6]

Instituciones del sistema financiero nacional y del mercado de valores

 

3,200,000

1’ 171,200,000

Entidades de seguros y reaseguros

 

214,000

78’324,000

 

Otros operadores

200,000

73’200,000

 

¿Cómo se determina el volumen de negocios para el cálculo de los umbrales?  

Nuestra legislación entiende al volumen de negocios como el monto que resulta de la venta de los productos o servicios comercializados en el último ejercicio fiscal, previa la deducción del IVA y otros impuestos al consumidor final relacionados directamente al negocio[7]. En el caso de concentraciones económicas, para determinar si una operación de concentración alcanza o no los respectivos umbrales, se debe calcular el volumen de negocios total del operador económico afectado y de sus empresas relacionadas, incluyendo:[8]

                 a. Empresa en cuestión (en adelante la “Empresa”)

                 b. Empresas en las que la Empresa disponga directa o indirectamente de:

                            - Más de la mitad del capital suscrito y pagado

                            - Poder de ejercer más de la mitad de la mitad de los derechos de voto.

                            - Poder de designar más de la mitad de los miembros de los órganos de administración.

                            - Derecho a dirigir las actividades de esas empresas

               c.   Aquellas empresas que tenga las facultades descritas en el numeral anterior con respecto a la Empresa.

              d.     Aquellas empresas en las que las empresas numeradas anteriormente tenga los derechos enumerados en el literal (b). 

              e.     Las empresas en las que las empresas numeradas anteriormente dispongan conjuntamente de los derechos descritos en el numeral (b). 

 

¿Cómo funcionan los umbrales en otras legislaciones?

 El control de las concentraciones no es un tema nuevo en las políticas de competencia a nivel mundial; por el contrario, la mayor parte de jurisdicciones contemplan normas específicas para el control de estas operaciones. Por ejemplo, la Comisión Europea adoptó normas específicas sobre el control de concentraciones a partir de 1989[9]. De la misma manera, el Clayton Act en Estados Unidos regula principalmente su control[10]. Varios países latinoamericanos también han adoptado políticas de control de concentraciones.

 A continuación, presentamos algunos umbrales fijados por autoridades de competencia de otros países que pueden servir como marco de referencia:

 

País/sistema normativo

Umbral en millones de dólares

Unión europea

270[11] ó 5.500[12] 

Estados Unidos

305.1[13]

Colombia

20[14]


 


[1] Artículo 14 de la Ley de Competencia.

[2] Luis Blanco et al. Manual de Derecho de la Competencia. Tecnos, Madrid, 2008, p. 282.

[3] Íbid.  p. 281.

[4] Art. 16 de la Ley de Competencia.

[5] Los umbrale de negocios fueron fijados por la Resolución No. 009 de la Junta de Regulación de la Ley Orgánica de Control de Poder de Mercado de 25 de septiembre de 2015. 

[6] Remuneración básica unificada para el 2016 equivalente a US$ 366.

[7] Art. 5 de la Ley de Competencia.

[8] Art. 17 de la Ley de Competencia.

[9] Reglamento 4.064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas, DO L 254, de 1990, modificado por el Reglamento Monto calculado de volumen de negocios a escala comunitaria. Véase el artículo 1.2(a) del Reglamento (CE) No. 139/2004 del Consejo de 20 de enero de 2004 sobre el control de las concentraciones entre empresas.  

[10] Véase también el “The Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act” de 1976

[11] Monto calculado de volumen de negocios a escala comunitaria. Véase el artículo 1.2(a) del Reglamento (CE) No. 139/2004 del Consejo de 20 de enero de 2004 sobre el control de las concentraciones entre empresas.

[12] Monto calculado de volumen de negocios a escala mundial. Véase el artículo 1.2(a) del Reglamento (CE) No. 139/2004 del Consejo de 20 de enero de 2004 sobre el control de las concentraciones entre empresas.

[13] Monto determinado para el año 2015. Existen algunos criterios para determinar la obligatoriedad de la autorización previa; sin embargo, cualquier operación que supere los 305.1 millones de dólares es sujeta a control previo. Véase The Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act” de 1976.

[14] Resolución 103189 del Ministerio de Comercio, Industrias y Turismo Superintendencia de Industrias y Comercio. Disponible en: http://www.sic.gov.co/drupal/sites/default/files/normatividad/Resolucion_103189_2015.pdf

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