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2016-02-05
Los Regímenes de Concesiones y de Asociaciones Público Privadas como mecanismos para la atracción de inversiones.


Con la reciente aprobación de la Ley Orgánica de Incentivos para Asociaciones Público Privadas y la Inversión Extranjera, el gobierno Ecuatoriano ha mostrado signos de cambio en su política de presencia predominante del Estado como actor económico. Su aprobación y futura implementación no solo implica un reconocimiento de que la economía debe dinamizarse desde el sector privado, sino que constituye una invitación a la inversión privada en proyectos que, por normativa constitucional, se reservaban para el Estado.

Durante el debate para la aprobación de esta ley, fue predominante la comparación de este régimen con aquel de las concesiones, reconocido de manera excepcional por la Constitución de la República. Su confusión hace necesaria la aclaración de las diferencias entre uno y otro.

El Régimen de Concesiones surgió en la Europa Continental, específicamente en Francia, como respuesta a la incapacidad del Estado de proveer de ciertos bienes o servicios a la sociedad que representaba[1]. Esta incapacidad no solo que permitió la intervención del sector privado en los asuntos del Estado, bajo la dirección y control de este último, sino que dinamizó la economía al punto de generar grandes obras de infraestructura y servicios que marcaron el desarrollo de las sociedades contemporáneas.

La Concesión permite la intervención del particular en las actividades del Estado, desde el financiamiento de la obra hasta su funcionamiento y prestación del servicio. Una de las particularidades de la concesión es que los bienes e infraestructura construidos por el privado, así como los servicios prestados, se reputan de titularidad del Estado[2]. Además, por la prestación de servicios públicos, las Concesiones cuentan con un régimen de control mucho más estricto en términos de cumplimiento de estándares y normativa específica del sector en el que se interviene, por lo que el riesgo se diversifica entre el retorno de la inversión que se realiza y el cumplimiento o no de los estándares impuestos por el Estado. El riesgo, además, es compartido por el Estado, como último responsable de la provisión de bienes y la prestación de servicios óptimos y de calidad.

Por su parte, el Régimen de Alianzas Público – Privadas surgió en el derecho anglosajón como respuesta a la misma necesidad que generó el desarrollo de las concesiones en la Europa Continental. Su antecedente inmediato fue el Private Finance Initiative (PFI), desarrollado entre los años 1980 y 1990 y que se basaba en el acuerdo entre el Estado y el particular para el desarrollo de proyectos de infraestructura y servicios, con un régimen variable para cada caso. Su posterior evolución al régimen de Alianzas Público – Privadas se dio cuando los acuerdos alcanzados entre el Estado y el particular para el desarrollo de proyectos, se los realizaba buscando objetivos compartidos y asignación de riesgos a quien pueda asumirlos de mejor manera (es decir, el privado)[3].

Muchos de los proyectos realizados a través de Alianzas Público – Privadas pueden surgir por iniciativa del privado, contrario a lo que sucede con las concesiones, que normalmente responden a una necesidad insatisfecha por parte del Estado. Como consecuencia de esto, en las Alianzas Público – Privadas normalmente se plantean proyectos con un gran margen de costo – beneficio, lo que genera en el actor privado un mayor rédito económico (Value for Money). Para maximizar el beneficio, es indispensable que el actor privado plantee y ejecute el proyecto bajo los principios de eficiencia e innovación, principios que normalmente son contemplados en la normativa que reconoce este régimen. Además, es fundamental que el Estado provea garantías mínimas para el desarrollo de estas inversiones, como seguridad jurídica, incentivos tributarios, financieros, etc.

Otra diferencia importante radica en la entidad que realiza la contratación. La celebración de los contratos de concesión y el control de su cumplimiento lo realiza la entidad pública delegante (o quien requiere de la ejecución del contrato), que puede ser cualquiera de las instituciones públicas que tenga capacidad para aquello. Por otro lado, la celebración de los contratos de Alianzas Público – Privadas y su control, normalmente es realizado por una única institución pública, destinada al manejo de este tipo de contratos.

Varios países de la región, que normalmente han utilizado el régimen de concesiones como mecanismo para la intervención del sector privado en los asuntos de interés público, han adoptado a lo largo de los últimos 15 años el Régimen de Alianzas Público – Privadas en sus legislaciones, sin dejar de lado aquel de concesiones. Así, Brasil adoptó este régimen en el año 2004, Argentina lo hizo en el 2005, Perú en el 2008, Uruguay en el 2011 y Colombia en 2012[4].

En la mayoría de casos, la coexistencia entre los Regímenes de Concesiones y de Alianzas Público – Privadas se ha dado sin mayores contratiempos, destinando la primera para grandes proyectos de explotación de recursos naturales y prestación de servicios públicos; y, la segunda para proyectos de infraestructura e innovación.

En cualquiera de los dos casos, las condiciones para la inversión deben ser óptimas, pues los montos de capital destinados para el desarrollo de proyectos, en cualquiera de los dos regímenes, normalmente es considerable. Ningún inversionista se atrevería a invertir su capital en proyectos en los que no se garantice cierta estabilidad política, económica o social. De ahí que las condiciones en las que se desenvuelve cada país se convierten en factores a considerar al momento de atraer el capital privado para la ejecución de proyectos.

De cualquier forma, y volviendo al caso ecuatoriano, la simple aprobación de una ley que reconozca el Régimen de Alianzas Público – Privadas no bastará para atraer el capital. El Gobierno del Ecuador habrá de reconocer que las condiciones para la inversión deben mejorar, si la intención es atraer capital que ayude a sostener al país en momentos de crisis económica. Seguramente las políticas económicas y sociales deberán mostrar signos de mejora, para que la aplicación de la Ley de Incentivos para las Asociaciones Público – Privadas y la Inversión Extranjera genere los resultados esperados. El tiempo lo dirá.

Esta nota tiene fines académicos únicamente y no representa nuestra posición ni la de nuestros clientes en casos específicos. Andrade Veloz 2016 ©.


[1] Callafel, Jorge, Teoría General de la Concesión, en Revista Jurídica, Universidad Autónoma de México, 1998, 215.

[2] Santos Rodríguez, Jorge y otros, Estudios sobre el Régimen Jurídico de las Asociaciones Público – Privadas, Universidad Externado de Colombia, 2012, p.10.

[3] http://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/es/asociaciones-publico-privadas/definicion

[4] Op. Cit. P. 10/11.

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