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2016-03-02
¿QUÉ HACER SI LA AUTORIDAD ANTIMONOPOLIO TOCA SU PUERTA?: ALLANAMIENTOS E INSPECCIONES


El pasado mes de Febrero de 2016, la Superintendencia de Control de Poder de Mercado (en adelante la “Superintendencia”) realizó una inspección a las instalaciones de tres empresas farmacéuticas en el norte de Quito[1]; con el fin de reunir información para una investigación por un supuesto acuerdo de precios y otras restricciones en el mercado de compras públicas. En esta diligencia, que contó con el apoyo de la Policía Judicial del Distrito Metropolitano de Quito, se incautó información contenida en los servidores de la empresa y documentos físicos. Este es el primer allanamiento realizado por la Superintendencia desde la expedición del “Instructivo especial para la realización de allanamientos e inspecciones dentro de la facultad de investigación y para regular la cadena de custodia”, emitido en el mes de agosto de 2014 (en adelante el “Instructivo”).   

La Superintendencia tiene la  facultad de realizar inspecciones, con o sin previa notificación, a los establecimientos de los operadores económicos[2], con la finalidad de recabar información relacionada con  el presunto cometimiento de alguna de las conductas prohibidas por la Ley Orgánica de Control de Poder de Mercado (en adelante “Ley de Competencia”). 

Estas inspecciones pueden realizarse en los establecimientos, locales o inmuebles de propiedad de personas jurídicas. También  en los domicilios de los accionistas, representantes, administradores o cualquier persona que pueda contar con información relacionada a la investigación[3] de personas naturales. En este  caso,  el proceso de inspección toma el nombre de “allanamiento” y la Superintendencia deberá contar con una autorización judicial previa. 

Es importante tomar en cuenta que el allanamiento es de carácter excepcional y solo puede ser dispuesto cuando exista el riesgo de que la prueba sea alterada, desaparecida o destruida[4]. Adicionalmente, en los casos en los cuales sea necesario el descerrajamiento de los establecimientos para permitir el ingreso de los funcionarios de la Superintendencia, será necesario que se obtenga una orden judicial previa[5].

 

¿Qué información puede recabar la Superintendencia?

 

La Superintendencia, podrá recabar copias, fotografías o grabaciones de cualquier elemento, información, instrumento, examinar libros, registros, correspondencia comercial bienes y cualquier documento relacionado con la conducta investigada[6]. En este sentido, se podrá revisar: (i) contratos; (ii) información contable; (iii) toda clase de documentos formales e informales; (iv) grabaciones de audio y/o video; (v) basureros; y, (vi) cualquier otro elemento que a criterio de la Superintendencia pueda ser considerada como prueba dentro del proceso de investigación[7].

De la misma manera, la Autoridad podrá receptar declaraciones voluntarias de las personas que se encuentren en las instalaciones sobre hechos que puedan ayudar a dilucidar la conducta investigada[8].

 

¿Cómo debe actuar el personal de la empresa durante las inspecciones?

 

De acuerdo con la Ley de Competencia, todas las personas naturales o jurídicas, sean públicas o privadas, tienen la obligación de proporcionar datos, documentación, información y toda colaboración que sea requerida por la Superintendencia, de manera veraz y oportuna; sin que sea necesario un requerimiento judicial[9]. En este sentido, durante los procesos de inspecciones y allanamientos, todo el personal de los operadores económicos está obligado a colaborar y acatar las instrucciones dadas por los funcionarios de la Superintendencia. 

Cabe destacar que, durante el proceso de inspección, cualquier persona que se encuentre en las instalaciones del operador económico, está prohibida de tocar, mover, ocultar o alterar cualquier archivo  físico, virtual o magnético[10].

 

¿Qué pasa si no colaboro?

 

Toda persona está obligada a colaborar con la Superintendencia. No  someterse a las inspecciones [11], o haber obstruido, por cualquier medio la labor de la Superintendencia, durante su desarrollo[12], son consideradas como infracciones leves y llevan a sanciones de hasta el 8% del volumen de negocios total del operador económico[13]. 

Adicionalmente, en el caso que la conducta investigada sea una de las tipificadas como acuerdos y prácticas restrictivas, la falta de cooperación durante las inspecciones lleva consigo la inversión de la carga de la prueba[14]; es decir, el operador deberá probar que no cometió la infracción lo cual trae problemas agregados a la defensa.

 

¿Custodia y mantenimiento de la información?

 

Una vez realizada la inspección e identificados los posibles elementos de convicción para el proceso de investigación, se elaborará un acta en la que se dejará constancia de los principales hallazgos y de los elementos que serán mantenidos en custodia de la Superintendencia hasta que  finalice el proceso de investigación[15]. El operador económico investigado podrá, en el término de 5 días, presentar observaciones y pruebas sobre los hallazgos descritos en la mencionada acta.

 

¿Los documentos protegidos por privilegio cliente-abogado pueden ser usados como prueba?

 

La Constitución del Ecuador reconoce el derecho del privilegio abogado – cliente[16]. En aplicación de esta garantía, terceras personas no pueden conocer, sin el permiso expreso del operador económico investigado, el contenido de cualquier comunicación con sus abogados. En este sentido, se podría concluir que los documentos amparados por este privilegio no podrían ser utilizados como prueba dentro de los procesos de investigación, a menos que medie esta autorización expresa. 

Sin embargo, el alcance de esta garantía dentro de procesos de investigación, relacionados a Derecho de Competencia, ha sido ampliamente discutido a nivel internacional. Así, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha sostenido que, para esta garantía sea aplicable, se deben reunir dos requisitos concurrentes: (i) deben ser comunicaciones relacionadas a los “derechos de defensa del cliente”; y, (ii) estas deben ser mantenidas con un abogado independiente, es decir no a las comunicaciones con los abogados in house[17]. Adicionalmente, la información protegida debería estar debidamente identificada como “información abogado-cliente”.

En el Ecuador, no existe una norma o pronunciamiento de la Autoridad que regule este asunto. No obstante, recomendamos a los operadores económicos que tomen en cuenta el criterio del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, ya que ha sido una práctica común de la Superintendencia usar como referente a los pronunciamientos emitidos por esta autoridad. 

 


[1] Policía Nacional del Ecuador. Disponible en: http://www.policiaecuador.gob.ec/allanamientos-a-tres-empresas-farmaceuticas/

[2] Art. 49 (3) de la Ley Orgánica de Control de Poder de Mercado.

[3] Art. 51 de la Ley Orgánica de Control de Poder de Mercado.

[4] Artículo 4 del Instructivo

[5] Art. 49 (3) Ley de Competencia.

[6] Art. 1 y 3 del Instructivo.

[7] Art. 8 del Instructivo.

[8] Art. 49 (3) de la Ley de Competencia.

[9] Art. 50 de la Ley de Competencia.

[10] Art. 8 del Instructivo.

[11] Art. 78 # 1 (f) de la Ley de Competencia.

[12] Art. 78 # 1 (h) de la Ley de Competencia

[13] Art. 79 (a) de la Ley de Competencia.

[14] Art. 48 de la Ley de Competencia.

[15] Art. 11 del Instructivo.

[16] Art. 20 de la Constitución Política del Ecuador.

[17] Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. Casos AM&S co. Comisión, No. 155/79, ¶¶ 18-23 y Akzo Nobel c. Comisión, C-550/07 P. 

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