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2016-04-13
LECCIONES DE LA ABA ANTITRUST LAW SPRING MEETING



La semana pasada se realizó en Washington D.C., la 63ra. edición de la Antitrust Law Spring Meeting de la American Bar Association, uno de los eventos de Derecho de Competencia más relevantes de la región. El equipo de Competencia de Andrade Veloz estuvo presente.

 

Este evento nos dejó las siguientes lecciones:

 

1. La tarea de las agencias de competencia es aplicar la normativa ex post: Esta afirmación parece obvia. En Ecuador, sin embargo, no lo es, pues la autoridad de competencia ha dedicado gran esfuerzo a tratar de regular varios mercados creando nueva normativa de aplicación ex ante. Un ejemplo de esta prerrogativa son los varios proyectos de “Manuales” para regular diversas industrias, incluyendo insumos agrícolas, establecimientos farmacéuticos, sector palmicultor, sector vehicular, transporte terrestre, publicidad, entre otros. Hasta donde conocemos, no se ha publicado estudios económicos que demuestren que la aplicación ex post de la normativa de competencia sería insuficiente para mitigar las fallas de mercado que se pretende combatir. No se conoce, por lo tanto, que tales fallas de mercado existan.

 

Si bien hay quienes defienden la facultad de la autoridad de competencia para emitir regulaciones de carácter general, tal facultad no encuentra un asidero técnico en la clara distinción que existe entre la regulación ex ante y la aplicación ex post de las normas competencia. Se trata de dos políticas estatales distintas y la autoridad de competencia, por una serie de razones, no está llamada a regular los mercados.

 

2. La prioridad es detectar cárteles: Existe el consenso internacional de que la detección de cárteles debería ser una prioridad de las autoridades de competencia, por varias razones. En primer lugar, por su gravedad, dado que sus efectos nocivos son inmensos para la sociedad. En segundo lugar, porque su análisis es relativamente sencillo (en comparación, por ejemplo, con los acuerdos verticales). Los casos de carteles suelen presentar un componente mayormente fáctico. En tercer lugar, porque el régimen de clemencia coadyuva a su detección. Mediante el régimen de clemencia, los operadores involucrados en cárteles pueden acceder a la “clemencia” de la autoridad y evitar ser condenados si los denuncian antes de que la autoridad los detecte. En cuarto y último lugar, existe un esfuerzo internacional por detener la proliferación de cárteles globales. La detección de los cárteles de tasas de interés y cambio de divisas, partes de autos y pantallas LCD en los últimos años son ejemplos de esta visión.

 

En Ecuador, no obstante, hasta donde conocemos, no se han detectado cárteles relevantes. Tampoco ha existido suficiente promoción sobre la herramienta de clemencia.

 

3. El enfoque es económico: Pocas conductas o acuerdos continúan siendo considerados anticompetitivos per se. La gran mayoría de casos requiere de análisis económicos especializados que demuestren que la nocividad de las conductas supera a sus eventuales bondades (ej. eficiencias).

 

4. El debido proceso es fundamental: La importancia de la garantía al debido proceso se encuentra interiorizada a nivel mundial, sin discusión. Las partes deben tener acceso a los expedientes en todo momento, las decisiones deben ser motivadas, los informes económicos deben ser accesibles y las decisiones deben ser publicadas.

 

Nos falta por avanzar en esta materia. La autoridad de competencia ecuatoriana, en ocasiones, no permite el libre acceso a las partes a los estudios económicos que sustentan sus motivaciones y las decisiones no son publicadas pese a que la normativa lo exige. Esto evita, entre otras cosas, que la sociedad pueda analizar las decisiones y se genere la predictibilidad necesaria para fortalecer la política de competencia.

 

Esta nota tiene fines académicos únicamente y no representa nuestra posición ni la de nuestros clientes en casos específicos. Andrade Veloz 2016 ©.

 

 

 

 

 

 

 

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