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2016-04-25
LOS COSTOS DEL ARBITRAJE: ¿QUIÉN PAGA LA CUENTA?



La Comisión de Arbitraje y ADR de la Cámara de Comercio Internacional (“CCI”) emitió recientemente un interesante estudio sobre cómo los árbitros dividen los costos del arbitraje entre las partes[1]. Resaltamos a continuación algunos hallazgos y reflexiones:

 

¿Qué rubros son los más costosos en un proceso arbitral?

 

En arbitraje internacional, se calcula que más del 80% de los costos invertidos corresponden a los honorarios de expertos (peritos) y abogados, y otros gastos relacionados al proceso. Los honorarios de los árbitros y los costos administrativos completarían el restante 15-20% (aprox.)[2].

 

¿Tiene la parte ganadora el derecho a recuperar los costos incurridos?

 

Depende de las normas aplicables. Por ejemplo, si el arbitraje se realiza bajo las normas de la CIETAC (2015), LCIA (2014), PCA (2012) o UNCITRAL (2010), la posibilidad de que la parte ganadora pueda recuperar los costos invertidos es alta, pues estas normas contienen una presunción (rebatible) en tal sentido[3].

 

Por el contrario, reglas como las de la CCI (2012), al no contemplar una presunción similar, permiten que el tribunal tome en consideración la conducta de las partes al momento de asignar los costos, independientemente de quién ganó el caso. Para tal efecto, el artículo 37(5) de dichas reglas faculta al tribunal a valorar si las partes actuaron de manera expedita y eficiente en el proceso.

 

La práctica arbitral indica que la mayoría de tribunales suelen ordenar que los costos sean asumidos por la parte perdedora. Adicionalmente, dependiendo de la ley aplicable, en ciertos países los tribunales se inclinarían por ordenar que cada parte asuma sus propios costos[4].

 

¿Pueden las partes recuperar todo tipo de costo?

 

No. Los árbitros acostumbran a analizar la razonabilidad de los costos y rara vez permiten su completa recuperación. Adicionalmente, si la parte que reclama los costos coadyuvó a que el proceso sea costoso o ineficiente, difícilmente los podrá recuperar totalmente[5].

 

¿Se puede recuperar los success fees de los abogados?

 

Depende de la ley aplicable. En algunas legislaciones este tipo de fees se encuentran prohibidos, mientras que en otras no. En Ecuador, por ejemplo, no existe tal prohibición.

 

En todo caso, los árbitros normalmente tienen la facultad discrecional de valorar la razonabilidad del monto del success fee[6].

 

¿Qué costos son razonables o irrazonables?

 

No existen reglas escritas en piedra, pero el sentido común las suple.  

 

Para analizar la razonabilidad de un costo (especialmente los honorarios de abogados), los tribunales, entre otros parámetros, tienden a evaluar: (i) la razonabilidad de las tarifas de los abogados; (ii) el nivel de especialización tanto de la disputa como de los abogados involucrados; (iii) la razonabilidad del tiempo invertido; (iv) la complejidad del caso; (v) la existencia o no de pretensiones infundadas; y, (vi) la disparidad que podría existir con los costos incurridos por la otra parte[7].

 

¿Se puede penalizar la mala conducta procesal de las partes?

 

Nuevamente, depende de las normas aplicables. Si el arbitraje se realiza bajo las reglas de la CCI, por ejemplo, el tribunal definitivamente puede “penalizar” la mala conducta de las partes.

 

Las conductas impropias de las partes incluyen, entre otras[8]:

 

·               Intentar atacar la competencia del tribunal sin sustento;

·             Generar conflictos de interés con los árbitros una vez iniciado el proceso (ej. comunicándose indebidamente con ellos a espaldas de la otra parte);

·                Iniciar procesos judiciales paralelos que violenten el convenio arbitral, cuando se lo realice con el fin de entorpecer el arbitraje;

·                Abusar del derecho a presentar prueba o usarlo de manera inapropiada;

·                Presentar pruebas falsas (incluyendo los testimonios de testigos o expertos);

·                Irrespetar a la contraparte (i.e. agresividad irrazonable); y

·                Alegar fraude o mala fe de la contraparte sin sustento.

 

¿Cómo es la práctica en Ecuador?

 

La Ley de Arbitraje y Mediación ecuatoriana no contiene lineamientos al respecto. Corresponde, entonces, referirnos a las normas supletorias y complementarias aplicables.

 

Las leyes supletorias prevén la facultad (y obligación[9]) del árbitro de “condenar en costas” a las partes –salvo al Estado–[10] en ciertas circunstancias, particularmente cuando: (i) una parte solicite una audiencia y no acuda a ella[11]; (ii) se desista de la acción, a menos de que exista un acuerdo entre las partes[12]; (iii) un recurso sea interpuesto con mala fe, abuso o deslealtad procesal[13]; y, (iv) en general, si se litiga con temeridad o mala fe[14].

 

En cuanto al monto y alcance de las costas, la ley señala que estas incluyen “todos” los gastos incurridos en el proceso, incluyendo los honorarios de abogados[15] y peritos, y demás gastos (copias, certificaciones, etc.)[16].

 

De manera similar, las normas complementarias de los principales centros de arbitraje del país también prevén la facultad de los árbitros de condenar en costas a las partes[17].

 

Pese a esta prerrogativa, los tribunales arbitrales, en la práctica, suelen decretar que las partes asuman sus propios costos.

 

¿Cómo mejorar la práctica en Ecuador?

 

En principio y dependiendo del caso, no parecería justo que las partes siempre asuman sus respectivos costos, especialmente cuando una parte se ve obligada a demandar a otra por sus incumplimientos contractuales o su reticencia a subsanarlos.

 

A fin de que esta facultad del tribunal arbitral se implemente en Ecuador, planteamos tres sugerencias: (i) recordar a los árbitros sobre tal obligación dentro del proceso; (ii) enfatizar tal facultad en los convenios arbitrales; (iii) seguir, para dicha evaluación, las mejores prácticas internacionales como aquellas anotadas anteriormente.

 

La aplicación correcta de esta prerrogativa ayudaría a fortalecer la justicia, la buena fe y el respeto en el sistema arbitral.

 

Esta nota tiene fines académicos únicamente y no representa nuestra posición como firma, ni la de nuestros abogados o clientes en casos específicos. Andrade Veloz 2016 ©.

 


[1] ICC Commission Report, Decisions on Costs in International Arbitration, ICC Dispute Resolution Bulletin, 2015, Issue 2. Disponible en: http://www.iccwbo.org/Advocacy-Codes-and-Rules/Document-centre/2015/Decisions-on-Costs-in-International-Arbitration---ICC-Arbitration-and-ADR-Commission-Report/.

[2] Ibíd., p. 3.

[3] Ibíd., p. 4.

[4] Ibíd., p. 5.

[5] Ibíd.

[6] Ibíd., pp. 5-6.

[7] Ibíd., pp. 12-13.

[8] Ibíd., pp. 14-16.

[9] De hecho, los árbitros tendrían la obligación de “calificar” la “forma de litigar” de las partes a fin de condenarlas en costas. Artículo 284 del COGEP.

[10] El Estado, sin embargo, no puede ser condenado a pagar costas. Artículos 285 del CPC y 284 del COGEP.

[11] Artículo 286 del COGEP.

[12] Ibíd.

[13] Ibíd.

[14] Artículos 283 del CPC, 12 del COFJ y 284 del COGEP.

[15] Artículos 284 del CPC, 12 del COFJ y 285 del COGEP.

[16] Artículo 285 del COGEP.

[17] Véanse, por ejemplo, los artículos 65 y 71 del Reglamento del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Quito; artículos 25 del Reglamento de Arbitraje y 68 del Reglamento General del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Guayaquil; artículo 60 del Reglamento del Centro de Arbitraje y Mediación de la AMCHAM.

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