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2016-08-02
¿QUIÉN GANÓ EL PRIMER ARBITRAJE MINERO?: COPPER MESA VS. ECUADOR


A mediados de marzo de este año un tribunal arbitral (conformado por los árbitros Bernardo Cremades, Bruno Simma y V.V. Veeder) resolvió una disputa de inversión iniciada por la empresa Copper Mesa Mining Corporation (“Copper Mesa”) (antes llamada “Ascendant Copper”) en contra de la República del Ecuador por violar el tratado bilateral de protección de inversiones suscrito entre Ecuador y Canadá (el “TBI Ecuador-Canadá”).

 

Hasta hace pocos días solo existían notas de prensa con interpretaciones extrapoladas sobre el resultado. Mientras la Procuraduría General del Estado ecuatoriano resaltaba que el tribunal aceptó la mayoría de sus argumentos, condenando la conducta indebida del inversionista[1], Copper Mesa afirmaba que el tribunal reconoció la “expropiación ilegal” de las inversiones de la empresa[2]. El laudo (el “Laudo”) fue publicado hace pocos días[3], lo cual permite al lector formar su propio criterio sobre quién “ganó” el caso.

 

Hechos relevantes

 

  • Copper Mesa es una empresa canadiense que, a través de una o varias subsidiarias (que fueron parte del grupo “Ascendant”), era la titular de varias concesiones mineras en Ecuador en los sectores de Junín, Telimbela y Chaucha.
  • Copper Mesa demandó al Ecuador por supuestas violaciones al TBI Ecuador-Canadá, especialmente a las garantías de (i) trato justo y equitativo; (ii) protección y seguridad plenas; (iii) expropiación; y (iv) trato nacional.
  • Abril 2005 – diciembre 2006: varios incidentes violentos se suscitaron en Cotacachi y áreas aledañas a las concesiones de Junín entre grupos mineros y antimineros, incluyendo aparentes secuestros de autoridades. Para el tribunal, la responsabilidad de los incidentes es atribuible a Copper Mesa[4]. El tribunal criticó fuertemente que Copper Mesa, directamente o a través de sus contratistas, hayan desplegado grupos armados en poblados civiles. “Fue un milagro que nadie haya muerto”, añade el Tribunal[5].
  • Septiembre de 2007: el Ministerio de Petróleos y Minas de aquella época resolvió suspender las actividades mineras de Copper Mesa en la zona de Junín hasta que el Municipio defina si las concesiones se encontraban o no en zona urbana[6]. Esta suspensión impidió que Copper Mesa pudiera concluir los procesos de consultas previas en la zona de Junín[7].
  • Enero de 2008: el Director Regional de Minería de Pichincha, Santiago Pazmiño, declaró nulas las concesiones del área de Junín, considerando que eran inconstitucionales porque el Estado tiene la propiedad inalienable sobre los recursos naturales. Esta decisión fue posteriormente apelada y dejada sin efecto[8].
  • Abril de 2008: la Asamblea Constituyente promulgó el denominado “Mandato Minero”, mediante el cual se declararon extinguidas “sin compensación económica alguna” las “concesiones mineras que se hallen en la fase de exploración y que no hayan realizado ninguna inversión en el desarrollo del proyecto; las que no hayan cancelado las patentes de conservación; y las que no hayan realizado los estudios de impacto ambiental o los procesos de consulta[9].
  • Octubre de 2008: sobre la base del Mandato Minero, la Subsecretaria de Minas declaró la extinción de las concesiones del área de Junín de titularidad de Copper Mesa, por no existir documentación que demuestre que se realizaron “procesos de consulta”[10]. Copper Mesa intentó, sin éxito, interponer varias acciones y recursos administrativos[11].
  • Enero de 2009: se promulgó la nueva Ley de Minería, cuyo artículo 24 señala que las “áreas mineras y proyectos mineros en los cuales el Estado ecuatoriano haya realizado investigación geológica, realizó exploración o haya establecido estudios de prefactibilidad o factibilidad, serán restituidos al mismo[12]. Fundamentada en esta norma, la autoridad minera determinó que las concesiones de Copper Mesa fueron previamente trabajadas por el Estado ecuatoriano[13].
  • Abril de 2010: la concesión de Chaucha es otorgada a favor de otra empresa[14].
  • Febrero de 2011: la concesión de Telimbela es archivada[15].
  • Julio de 2011: la Empresa Nacional Minera (“ENAMI”) solicita al Ministerio del ramo las concesiones de Junín sobre la base del derecho de preferencia previsto en el mencionado artículo 24 de la Ley de Minería[16].
  • Septiembre de 2011: se publican anuncios sobre un acuerdo del Estado ecuatoriano con CODELCO para explorar las concesiones de Junín[17].

 

A continuación resumimos las principales decisiones del tribunal.

 

Expropiación

 

El tribunal consideró que las resoluciones administrativas por las cuales se extinguieron las concesiones mineras de Junín fueron adoptadas de manera arbitraria y sin respetar el debido proceso[18]. En vista de que las expropiaciones se realizaron sin compensación económica ni debido proceso, el tribunal resolvió que Ecuador violó la garantía al trato justo y equitativo previsto en el TBI Ecuador-Canadá[19].

 

El tribunal hizo énfasis en que Copper Mesa no tuvo acceso a recursos para impugnar las resoluciones que extinguieron las concesiones. Por otro lado, señaló que el TBI Ecuador-Canadá no requiere “que un inversionista intente recursos legales ineficaces cuando el ganso ya está bien y verdaderamente cocinado[20].

 

Respecto de las concesiones de Chaucha, el tribunal señaló que, si bien estas no fueron extinguidas como las de Junín, el hecho de que Copper Mesa no pudiera usar o disponer de los beneficios económicos que poseía en estas concesiones, implicaba una privación sustancial de la propiedad que equivale a una expropiación indirecta[21].

 

Por último, acerca de las concesiones de Telimbela, el tribunal rechazó el reclamo de Copper Mesa por no encontrar evidencia de que Ecuador haya propiciado el archivo de estas concesiones[22].

 

Culpa concurrente y manos (poco) limpias

 

El tribunal decidió que el perjuicio causado a Copper Mesa se debió tanto a la expropiación realizada por el Estado ecuatoriano cuanto a la concurrencia de los “propios actos y omisiones negligentes, y a las manos no limpias[23] de Copper Mesa.

 

El tribunal condenó severamente que un inversionista decida “reclutar y usar hombres armados, disparando armas y arrojando gases a civiles, no como un incidente accidental o aislado sino como parte de planes premeditados, disfrazados y bien financiados para tomarse la justicia por sus propias manos[24].

 

Indemnización y reducción de monto

 

Luego de desechar los informes de valoración de daños de ambas partes, por ser demasiado inciertos y subjetivos[25], el tribunal realizó su propia valoración de daños basado en las inversiones realizadas por Copper Mesa en las concesiones de Junín y Chaucha[26].

 

En las concesiones de Junín, Copper Mesa habría invertido USD 15.9 millones, pero, debido a su culpa concurrente, el tribunal estimó que su responsabilidad en el perjuicio causado era del 30%[27], reduciendo el monto indemnizatorio a USD 11.2 millones. En las concesiones de Chaucha, el tribunal estimó que las inversiones fueron de USD 8.2 millones. Ambos monto suman USD 19.4 millones, a los cuales se aplicarán intereses.

 

Reflexiones

 

Este es el primer arbitraje de inversión que enfrenta el Estado ecuatoriano en materia minera. A fin de interiorizar las experiencias, es conveniente hacer un balance sobre la actuación de las partes. Proponemos reflexionar sobre al menos los siguientes puntos:

 

  •  El hecho de que una norma de derecho local determine que no existirá compensación por la expropiación de una propiedad privada, no significa necesariamente que la norma tenga cabida en el derecho internacional;
  • Sin importar la gravedad de la situación, el debido proceso debe ser respetado;
  • Si los inversionistas desean beneficiarse de la protección del Estado anfitrión, deben respetar el ordenamiento interno y actuar con “manos limpias”; y
  • Es imprescindible la generación de una política pública destinada a evitar contingencias internaciones, bajo la cual se realice un risk assessment de las decisiones estatales antes de adoptarlas.

 

¡Sus ideas son bienvenidas!

 

 

 

 

Esta nota tiene fines académicos únicamente y no representa nuestra posición como firma, ni la de nuestros abogados o clientes en casos específicos. El contenido de esta nota no puede ser interpretado como una posición a favor o en contra de ningún hecho o argumento de derecho relacionado con el caso bajo análisis o casos similares, provengan o no de la misma industria. Andrade Veloz 2016 ©.

 

 

 

 

* Foto de miningwatch.ca.

 


[1] Comunicado de prensa de la Procuraduría General del Estado del Ecuador, “Tribunal arbitral castiga conducta indebida de la compañía Copper Mesa y reduce sustancialmente la indemnización solicitada”, 1 de junio de 2016, disponible en: http://www.pge.gob.ec/index.php/component/k2/item/794-tribunal-arbitral-castiga-conducta-indebida-de-la-compania-copper-mesa-y-reduce-sustancialmente-la-indemnizacion-solicitada.

 [2] “Copper Mesa Mining Corporation Awarded US$24.365 Million for Expropriation of Two Mining Projects by Ecuador”, Market Wired, 1 de junio de 2016, disponible en http://www.marketwired.com/press-release/copper-mesa-mining-corporation-awarded-us24365-million-expropriation-two-mining-projects-tsx-cux-2130319.htm. Traducción no oficial.

[3] Copper Mesa Corporation vs. Ecuador, caso PCA No. 2012-2, laudo final, 15 de marzo de 2016, disponible en: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7443.pdf

[4] Laudo, 4.125.

[5] Id., 4.265.

[6] Id., 1.106.

[7] Id., 4.304.

[8] Id.,  1.109 y 4.314.

[9] Mandato Constituyente No. 6, Decreto Legislativo 6, Registro Oficial Suplemento 321 de 22 de abril de 2008.

[10] Laudo, 4.316.

[11] Id., 1.112.

[12] Ley de Minería, Ley 45, Registro Oficial Suplemento 517, 29 de enero de 2009.

[13] Laudo, ¶¶ 1.115 y 4.329.

[14] Id., 4.342.

[15] Id., 4.345.

[16] Id., 4.346.

[17] Id., ¶¶ 4.335 y 4.349.

[18] Id., 6.66. Traducción no oficial.

[19] Id., 6.67.

[20] Id., 6.69.

[21] Id., ¶¶  6.123 y 6.125.

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