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2017-05-23
Los mitos que llevaron a Ecuador a denunciar los TBIs


 

El 16 de mayo de 2017 el gobierno ecuatoriano notificó a sus contrapartes la denuncia de los Tratados Bilaterales de Inversiones (los “TBIs”) suscritos por Ecuador con Alemania, Argentina, Bolivia, Canadá, Chile, China, España, Estados Unidos de América, Francia, Gran Bretaña, Holanda, Italia, Perú, Suecia, Suiza y Venezuela[1].

 

Esta denuncia pone fin a una de las sagas más desconcertantes de la historia de la política exterior ecuatoriana. Sobre todo, hace manifiestas la debilidad institucional, la permeabilidad de los criterios entre los diferentes poderes del Estado y la incomprensión del Derecho Internacional.

 

No desconocemos que existen varios temas del denominado “Arbitraje de Inversión” que deben ser cuestionados y reformulados. Los debates sobre la denuncia de los TBIs, sin embargo, se centraron en temas superficiales y que parten de premisas equivocadas, sin tratar los asuntos de fondo.

 

En suma, la mencionada denuncia es el resultado de la repetición y amplificación de, al menos, los siguientes mitos:

 

Mito 1: Los TBIs son inconstitucionales

 

El artículo 422 de la Constitución (cuyo texto de por sí es pobre) que sirvió de base a la Corte Constitucional para declarar la inconstitucionalidad de los TBIs, en ningún momento impide que los tratados suscritos en el pasado puedan continuar vigentes. Y esto es obvio, pues una restricción de derecho interno no puede aplicarse de manera retroactiva ni puede afectar los instrumentos internacionales suscritos[2]. Evidentemente se entiende que los TBIs fueron suscritos dentro de un marco legal que permitía a los representantes del país hacerlo, y que las formalidades para su celebración y validez, tanto de derecho local como internacional, fueron cumplidas.

 

Lo que en realidad prohíbe el mencionado artículo es la suscripción de nuevos TBIs que contengan cláusulas de arbitraje internacional, a menos de que estas se refieran a “instancias arbitrales regionales” latinoamericanas[3].

 

Por lo tanto, la inconstitucionalidad de los TBIs declarada por la Corte Constitucional y que sirvió de justificación para su denuncia no es más que un mito.

 

Mito 2: Ecuador ha cedido jurisdicción soberana a instancias arbitrales

 

Afirmar que Ecuador ha cedido en los TBIs jurisdicción soberana sobre la resolución de disputas a favor de instancias arbitrales –como menciona el artículo 422 de la Constitución– implica creer que los Estados ostentan el monopolio de la administración de justicia en el ámbito internacional (en un mundo globalizado, además). Nada más alejado de la realidad.

 

Por un lado, se calcula que al menos 90% de los contratos que se utilizan en el comercio internacional contienen una cláusula de arbitraje. Por otro lado, esta creencia desconoce los avances del Derecho Internacional, forjados por las luchas de la comunidad internacional, gracias a los cuales las personas tienen la facultad de demandar directamente a los Estados ante tribunales internacionales (no solo en el ámbito del arbitraje, sino especialmente en materia de Derechos Humanos). Es difícil imaginar a estas alturas un mundo sin la Corte Interamericana de Derechos Humanos y sin tribunales internacionales a los cuales las personas puedan acudir sin necesidad de que su país auspicie su reclamo.

 

Afortunadamente para la humanidad, hace décadas que los Estados dejaron de poseer “jurisdicción soberana” sobre la administración de justicia. En consecuencia, Ecuador, en los TBIs, no pudo haber cedido algo que no poseía.

 

Mito 3: Las instancias arbitrales regionales

 

A pesar de los esfuerzos de ciertos países de crear un centro de arbitraje en la región (especialmente bajo los auspicios de la UNASUR), en la actualidad no existe una instancia arbitral regional (y tampoco existía cuando se promulgó la Constitución en el 2008).

 

Ecuador usualmente propone a los inversionistas extranjeros cláusulas de arbitraje internacional con sede en Santiago de Chile y gobernadas por el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (órgano de las Naciones Unidas). Es un mito, sin embargo, pensar que estas estipulaciones dan lugar a la “instancia arbitral regional” que anhelaba la Constitución. Lo que existe es un acuerdo entre el Estado y el inversionista sobre las reglas y la sede de un arbitraje internacional.

 

Mito 4: Los TBIs generaron demandas en contra de Ecuador

 

Los TBIs no generan por sí solos arbitrajes[4]. Son instrumentos inertes mientras no se los activa. La verdadera causa de las demandas son las diferencias contractuales o de Derecho Internacional que se suscitan entre los Estados e inversionistas, que a su vez pueden tener un sinnúmero de razones. Es una ilusión pensar que Ecuador recibió demandas a causa de los TBIs.

 

Mito 5: “Los árbitros generalmente tienen intereses en las compañías que invierten en el Ecuador”[5]

 

Mito de alto calibre que, por un lado, desconoce cómo funciona el arbitraje internacional (en el que generalmente las partes tienen la libertad de escoger a sus respectivos árbitros) y, por otro lado, desacredita injustamente la carrera de los árbitros. Hasta donde conocemos, a Ecuador no le ha ido mal en los arbitrajes que ha enfrentado, gracias, en parte, a la selección de árbitros probos e imparciales que han creído en sus tesis.

 

Mito 6: Con la denuncia de los TBIs el país dejará de ser demandado

 

En cualquier lugar del mundo, es rara la inversión extranjera relevante que no se encuentre protegida por una cláusula de arbitraje internacional. Ecuador no es la excepción. Como fue mencionado, el Estado ecuatoriano ofrece a los inversionistas la posibilidad de someter las controversias a arbitraje internacional, particularmente en contratos relacionados con la explotación de recursos naturales, construcción de obras importantes, deuda externa, contratos de inversión, entre otros.

 

Adicionalmente, la denuncia notificada por Ecuador no tiene efectos inmediatos en la mayoría de casos. Los TBIs suelen prever “cláusulas de superviencia” que permiten a los inversionistas demandar a los Estados y hasta por 15 años adicionales (dependiendo del texto de cada TBI) a partir de su denuncia.

 

Es un mito, entonces, suponer que la denuncia de los TBIs blindará a Ecuador de nuevas demandas internacionales.

 

Mito 7: Los TBIs van a ser renegociados

 

Hay quienes confían en que Ecuador podrá renegociar los TBIs con los países exportadores de capital (ej. China, EE.UU., Canadá, Alemania, Francia, etc.). Dentro de este imaginario, debemos entender que los nuevos TBIs no podrían infringir el artículo 422 de la Constitución (bajo las premisas equivocadas de la Corte Constitucional) y que, por lo tanto, las mencionadas potencias aceptarían someter las disputas de sus ciudadanos a instancias de arbitraje latinoamericanas o no pactar arbitraje simplemente.

 

Es una propuesta conceptualmente interesante. No obstante, su éxito dependería de responder afirmativamente las siguientes preguntas:

 

(a) ¿Tiene Ecuador poder de negociación frente a las principales potencias del mundo para imponer sus ideas?

 

(b) Asumiendo que lo tuviera, ¿estarían esos países dispuestos a tratar de manera especial a Ecuador y dejar a un lado los modelos de TBIs que utilizan con otros países?

 

(c) ¿Existen razones suficientes para que las contrapartes de Ecuador confíen en instancias arbitrales latinoamericanas (de llegar alguna vez a existir)?

 

(d) Luego de haber terminado unilateralmente los TBIs, ¿tienen esos países incentivos suficientes para sentarse a negociar con Ecuador?

 

Dejamos a los lectores responder a estas preguntas.

 

Esta nota tiene fines académicos únicamente y no representa nuestra posición como firma, ni la de nuestros abogados o clientes en casos específicos. El contenido de esta nota no puede ser interpretado como una posición de la firma o sus abogados a favor o en contra de ningún hecho o argumento de derecho. Andrade Veloz 2017 ©.



[1] Se pueden encontrar los textos de las denuncias en el portal de la Presidencia de la República: https://minka.presidencia.gob.ec/portal.

[2] Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, artículo 27 (“Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”); y, artículo 46 (“Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados. 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos  que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. 2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe”). El artículo 422 de la Constitución únicamente impide celebrar TBIs a futuro y con ciertas salvedades, por lo que no existe una violación a una disposición local.

[3] Artículo 422 de la Constitución (“No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas”). Esta norma revela, además, otro mito. No todas las disputas se refieren a asuntos “contractuales” o “comerciales”. Varias de ellas tratan sobre infracciones al Derecho Internacional.

[4] La Presidente de la Comisión de Relaciones Internacionales de la Asamblea Nacional, María Augusta Calle, afirmó que:

Los inversionistas extranjeros han demandado a gobiernos del Caribe y Sudamérica, por lo menos, 174 veces. El Ecuador es el que tiene más demandas: hasta abril del 2017 el Ecuador ha sido demandado 26 veces, según los datos son US$12 mil millones de dólares…Nosotros somos uno de los países más golpeados…”.

[5] Decreto Ejecutivo No. 1410 de 16 de mayo de 2017 por el cual se denunció el TBI con los Estados Unidos de América. Disponible en: https://minka.presidencia.gob.ec/portal/usuarios_externos.jsf.

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