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2017-06-29
¿Cuándo vale la pena iniciar un arbitraje?: Un enfoque económico


 

El estereotipo del abogado es una persona peleada con las matemáticas. Esta percepción no es del todo sesgada, pues no son pocos los que ingresaron a la escuela de derecho por pavor a los números.

 

Debido al divorcio habitual entre las ciencias jurídicas y las exactas, los litigantes suelen enfocar sus esfuerzos en la norma y el razonamiento jurídico, dejando a un lado los aspectos económicos y financieros de la controversia.

 

La economía, sin embargo, puede ser de gran ayuda para los litigantes. Y no nos referimos únicamente a la valoración de daños –que es el ámbito donde más crédito solemos dar a los análisis cuantitativos– sino a las herramientas que existen para evaluar si conviene o no iniciar un arbitraje.

 

El análisis económico, de hecho, nos ayuda a ser más responsables con los clientes, pues evita aventarlos a procesos arbitrales cuyos números podrían terminar en rojo. No debemos olvidar que para la mayoría de clientes la decisión de iniciar un arbitraje conlleva una evaluación financiera y los abogados podemos ayudarlos a tomar estas decisiones sobre parámetros objetivos.

 

El tratamiento de este tema requiere de varias entregas. Empezaremos por el principio: los conceptos básicos.

 

Metodología

 

La buena noticia es que mediante cálculos aritméticos es posible conocer el monto que podemos esperar de un litigio. Para ello, han de tomarse en cuenta varios parámetros: la probabilidad de ganar el caso, el monto favorable que se espera obtener en el laudo, los riesgos, los costos, el tiempo que tomaría obtener una decisión final, entre otros.

 

Este análisis difiere del cálculo de daños en el que se valora únicamente el perjuicio producido a una parte a causa de un incumplimiento. El cálculo que proponemos descuenta del monto de daños otorgado en el laudo todos los recursos que la parte ganadora deberá invertir en el proceso arbitral.

 

La metodología más utilizada para esta operación es el árbol de decisiones. Este árbol –que será explicado en detalle en otro post– permite valorar económicamente cada una de las fases de una disputa.

 

Datos para el árbol de decisión

 

Para poner en funcionamiento el árbol de decisión, es necesario contar con los siguientes datos, valores y presunciones:

 

  • Fases del proceso (ej. negociación, dispute boards, mediación, arbitraje, anulación del laudo, reconocimiento y ejecución, etc.).
  • Probabilidad de éxito de cada fase.
  • El monto que se espera obtener en cada fase (ej. ¿cuánto podría obtener en una negociación directa o en un laudo arbitral?).
  • Costos totales de cada fase (ej. honorarios de mediadores, árbitros, abogados, peritos y expertos; costos administrativos; producción de pruebas; viajes, etc.).
  • Adicionalmente, se pueden considerar otros parámetros, como el tiempo de duración de cada fase y la tasa de descuento aplicable (si deseamos aplicarla).

 

Explicaremos algunos de estos conceptos a continuación.

 

Probabilidad de éxito

 

Quizá la tarea más compleja y subjetiva de esta operación es calcular la probabilidad de ganar o perder el caso, no solo porque implica convocar a nuestro oráculo preferido, sino porque nos obliga a deshacernos de los sesgos que crean la ilusión de que nuestro caso es mejor de lo que realmente es.

 

La probabilidad se mide del 0 al 1, donde el 0 corresponde al 0% de probabilidad de ganar y el 1 al 100%. La probabilidad debe medirse en cada fase del árbol de decisión. Los modelos pueden sofisticarse utilizando probabilidades combinadas que toman en cuenta la probabilidad de cada evento precedente.

 

Para medir la probabilidad de éxito de un caso es útil consultar con abogados y eventualmente con peritos expertos, quienes deberán evaluar los argumentos de ambas partes (o imaginar los potenciales argumentos si el arbitraje aún no ha iniciado); estimar cómo resolvería el tribunal arbitral considerando el historial de los árbitros; el monto de daños que realmente podría obtenerse (que puede ser menor al que espera el cliente); el tiempo que tomará la disputa; entre otros factores. A pesar de que estos factores son altamente especulativos, existen formas de objetivarlos.

 

Valoración de daños

 

Valorar el monto que un tribunal arbitral ordenará (que podría incluir rubros de cumplimiento contractual y de indemnización de daños) implica, nuevamente, poner a volar nuestra imaginación y técnica. Si se desea mayor precisión es posible contratar a peritos expertos en valoración de daños, aunque, en la mayoría de casos, los abogados podrían brindar rangos de montos que respondan a su teoría del caso, salvo en casos de alta complejidad (ej. cálculo de flujos futuros descontados, daños ambientales, lucro cesante en obras de construcción, etc.).

 

Adicionalmente, en esta fase es crítico avizorar el monto por el que la contraparte estaría dispuesta a transar. Este monto es usualmente más bajo que el que se podría obtener en un laudo (al menos, en teoría). Si la comunicación entre las partes no ha sido interrumpida, el monto que la contraparte ofrece pagar emergerá en algún momento de sus conversaciones, o en las fases de negociación y mediación.

 

Valor del dinero en el tiempo

 

Un principio financiero elemental es que el dinero en el presente tiene mayor valor que la misma cantidad de dinero en el futuro, debido especialmente a la capacidad del dinero de ganar intereses. En otras palabras, si todo dinero es capaz de ganar intereses, mientras más pronto lo obtenga mayor será su valor. 

 

Por lo tanto, al momento de comparar si conviene llegar a un acuerdo o esperar a que se dicte un laudo, debemos calcular cuál sería el valor del laudo en tiempo presente, considerando que un arbitraje puede tomar meses o años en finalizar. En otras palabras, es necesario traer a valor presente el valor del laudo para poder compararlo con el monto de una negociación.

 

Tasa de descuento

 

A fin de conocer el valor presente de un monto que se espera obtener el futuro, se suele aplicar una tasa de descuento debido al principio de que el dinero hoy vale más que mañana. Sin embargo, para efectos de calcular el monto que se espera obtener de un arbitraje, la tasa de probabilidad de éxito que apliquemos podría ya interiorizar este concepto y otros riesgos asociados al cobro de ese valor (ej. probabilidad de que el demandado no cumpla el laudo, que no posea bienes que lo respalden, que el laudo sea anulado, etc.). De ser este el caso, la tasa de descuento que se utilice en el árbol de decisiones no debería penalizar el riesgo (i.e. se debería usar una tasa libre de riesgo).

 

Para no complicar la metodología, también es posible evitar la aplicación de una tasa de descuento teniendo en mente que financieramente el monto que obtengamos podría no ser 100% preciso. De todas maneras, la alta subjetividad de los parámetros que se utilizan impide que el cálculo sea perfecto.

 

Una vez asimilados estos conceptos básicos, en una segunda entrega explicaremos cómo poner en práctica el árbol de decisiones.

 

 

Esta nota tiene fines académicos únicamente y no representa nuestra posición como firma, ni la de nuestros abogados o clientes en casos específicos. El contenido de esta nota no puede ser interpretado como una posición de la firma o sus abogados a favor o en contra de ningún hecho o argumento de derecho. Andrade Veloz 2017 ©.

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