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2017-08-31
ARBITRATION LAUNDERING


 

 

  

En la primera escena de la película francesa Anthony Zimmer se observa a un agente de la Interpol informando a sus superiores sobre la estrategia más exitosa del criminal Anthony Zimmer para el lavado de dinero: la proposición de una demanda para legitimar los fondos ilícitos mediante una sentencia. No obstante, se trata de un problema que va más allá de la ficción. La Oficina de las Naciones Unidas contra las Drogas y el Delito estima que las transacciones de lavado de dinero anualmente están en un rango de entre el 2% y el 5% del PIB Global, o lo que es lo mismo, entre 1 y 2 billones de dólares[1]. No obstante, menos del 1% de dichas transacciones es identificado y los fondos retenidos por las autoridades competentes. 

  

 

Existen varios problemas que aquejan al arbitraje, entre esos, los arbitrajes fraudulentos, sham arbitrations o lo que hemos llamado el “arbitration laundering”.


¿Qué es el Arbitration Laundering?

El arbitration laundering es la simulación de una disputa arbitral para legitimar un acto ilícito, a través de un laudo arbitral. La disputa ha sido fabricada para obtener un laudo que justifique el pago de dinero que tiene origen criminal, o el traspaso de activos de manera ilícita, en muchos casos, incluso a través de las cuentas de las firmas de abogados de cada parte.

Los fines de las controversias simuladas son diversos:

  • Transferir dinero ilícito entre diferentes jurisdicciones.
  • Justificar la procedencia de recursos ilegítimos.
  • Recategorizar dineros.
  • Transferir acciones o participaciones de sociedades.
  • Transferir inmuebles.
  • Instrumentar distintos tipos de fraude.


¿Cómo se da?

Se trata de un proceso meticulosamente diseñado para violar la ley. En primer lugar, se constituyen negocios aparentemente legítimos y se colocan fondos o activos en ellos. En segundo lugar, se simula un contrato civil o comercial. La simulación es relativa y puede ser total o parcial. Las cláusulas ficticias enmascaran los acuerdos simulatorios entre las partes.  

En tercer lugar, se crea una controversia o disputa contractual con otro negocio, normalmente, una compañía relacionada. Finalmente, se inicia un arbitraje para el cumplimiento o terminación de un contrato, más una indemnización por daños y perjuicios. En este proceso arbitral se forjan pruebas y se obtiene un laudo que ordena el pago de daños y perjuicios.

Lamentablemente, el arbitraje se ha empezado a emplear para fines ilícitos. Uno de esos casos es el relativo a los terrenos del Polideportivo San Borja en Perú. En este caso,  la Municipalidad de San Borja recibió una notificación arbitral que le ordenaba entregar sus terrenos a un supuesto comprador, según habría sido ordenado en un laudo dictado en un proceso arbitral en el que dicha institución no participó y pese a que la Municipalidad ostentaba derechos de propiedad debidamente inscritos y vigentes sobre los inmuebles.

Afortunadamente, el Segundo Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima aplicó el precedente “María Julia”, bajo el cual se concede el amparo arbitral a un tercero no parte del convenio arbitral que hubiere sufrido una afectación directa y manifiesta a sus derechos constitucionales, a consecuencia de un laudo dictado en un arbitraje del cual no fue parte.

Asimismo, en un caso relativo a la obra del padre del Op Art o arte óptico, Victor Vasarly, los herederos del artista, con el fin de recuperar las obras que fueron donadas por el propio artista a una fundación,  primero colocaron a una nuera del artista como presidenta de la fundación y poco tiempo después, cuestionaron la validez de las donaciones en un proceso arbitral.

Las partes del arbitraje fueron la fundación y los herederos de Vasarely, no obstante estaban representados por la misma persona. En un proceso arbitral lleno de irregularidades y conflictos de interés, el tribunal arbitral ordenó la restitución de la totalidad de las obras de la fundación a los herederos de Vasarely. Doce años después, cuando la fundación entró en liquidación, el administrador provisional descubrió el fraude y demandó la nulidad del laudo bajo un principio general del derecho: “El fraude corrompe todo”, por lo que no operaron períodos de prescripción. La Corte de apelación de París anuló el laudo y la Corte de Casación de París confirmó la sentencia de anulación del laudo quince años después de haber sido dictado.


¿Cuáles son los indicadores de arbitrajes simulados?

Existen ciertos parámetros objetivos o señales de alerta que nos permitan reconocer las controversias simuladas

 

  • Cláusulas arbitrales que se refieren a proveedores de servicios arbitrales desconocidos. 
  • Cláusulas arbitrales con mecanismos dudosos para la selección de árbitros, utilizadas generalmente para ocultar la existencia de conflictos de intereses. 
  • Unilateralidad de la disputa: los asuntos que se ventilan en el arbitraje resultan evidentes o podrían fácilmente dirimirse bajo los términos del contrato o la ley aplicable.
  • No existe documentación suficiente que dé un contexto a la controversia, o las partes no están dispuestas a proveer información.
  • Las controversias se refieren a compañías sin ningún tipo de operación, constituidas en jurisdicciones de menor imposición, cuya existencia se reduce al documento de constitución. 
  • Acuerdos en etapas iniciales: las partes difícilmente litigan la controversia, sino que buscan llegar a acuerdos prematuros. 


¿Qué pueden/ deben hacer los abogados en estos casos?

La posible solución no es muy distinta a lo que los abogados hacemos diariamente al planificar las estrategias de cualquier controversia: examinar minuciosamente todos los detalles en busca de los mencionados indicadores.

Si los indicadores o indicios de fraude aparecen, lo que deberá hacerse dependerá en gran medida de la legislación aplicable y de las reglas éticas que rijan el ejercicio de la profesión de abogado en cada jurisdicción.

 

Por ejemplo, el Código de Conducta de la Solicitors Regulation Authority[2], con base en diez principios éticos fundamentales señala los resultados que se deben obtener en el ejercicio profesional, que incluyen: (i) no engañar a sabiendas o imprudentemente a la corte; (ii) no ser cómplice de una persona que engaña a la corte; (iii) cumplir con la legislación aplicable al negocio de los abogados, incluyendo la legislación contra el lavado de activos y sobre la protección de datos. Por ello, bajo estas reglas, los abogados deberían abstenerse de patrocinar a una de las partes de este tipo de controversias.

Asimismo, el Charter of Core Principles of the European Legal Profession [3]establece como un principio fundamental el "respeto a los colegas", según el cual, los abogados, como intermediarios de la justicia, deben ser honestos, confiables y cumplir con las relgas éticas de la profesión. Bajo estas normas los abogados no deberían patrocinar a las partes de estas controversias.


 
¿Qué pueden/deben hacer los árbitros?
 
Frente a estos casos, parecería que los árbitros tienen dos opciones:


  • Rehusarse a emitir un laudo y renunciar a su nombramiento, presentando o no,  una denuncia ante la autoridad competente por los hechos ilícitos que han llegado a su conocimiento. Para definir si pueden reportar los hechos ilícitos conocidos,  los árbitros deberán evaluar: (i) si  cometerá un delito al reportarlos o al no reportarlos;  (ii) si tienen la obligación de reportar los hechos ilícitos, aun cuando no operen en sectores regulados, como son los servicios financieros.
  • Solicitar permiso a la autoridad correspondiente para actuar como árbitro y dictar un laudo. Por ejemplo en Inglaterra, este permiso debería solicitarse a  la National Crime Agency.

Finalmente,  lo que debería hacer el árbitro dependerá en gran medida de lo que digan los reglamentos de arbitraje y  la ley aplicable y, especialmente, si bajo estas normas el árbitro será o no responsable de lo que haga en sus funciones de árbitro mientras actúe de buena fe y si podría o no ser culpable de facilitar la ejecución de un delito.
 

Esta nota tiene fines académicos únicamente y no representa nuestra posición como firma, ni la de nuestros abogados o clientes en casos específicos. El contenido de esta nota no puede ser interpretado como una posición de la firma o sus abogados a favor o en contra de ningún hecho o argumento de derecho. Andrade Veloz 2017 ©.


 

 


[1] https://www.unodc.org/unodc/en/money-laundering/index.html?ref=menuside

[2] https://www.sra.org.uk/solicitors/handbook/code/content.page

[3] http://www.ccbe.eu/NTCdocument/EN_CCBE_CoCpdf1_1382973057.pdf

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