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2017-10-11
REFERÉNDUM, REFORMAS Y CORRUPCIÓN: ¿DÓNDE ESTA LA PLATA?


 

Desde hace años los ecuatorianos nos venimos preguntando ¿dónde esta la plata?, y tristemente seguimos sin respuestas. En todo el país se oyen voces que exigen un referéndum y buscan se sancionen adecuadamente los actos de corrupción que inundan de malas noticas los periódicos nacionales. No existe discusión respecto a la necesidad de encontrar mecanismos eficaces para combatir la corrupción; sin embargo, dejando de lado los temas políticos, es necesario preguntarnos ¿qué reformas legales podrían hacer una diferencia en el país de las leyes desbocadas?

La respuesta es compleja, pero al menos está claro que si el crimen en Ecuador paga, y paga en sumas multimillonarias, existe un incentivo económico muy alto para cometer actos de corrupción y unos cuantos años de cárcel parecen no disuadir a nadie. Y es que desde un punto de vista meramente financiero, resulta muy rentable pasar un par de años en prisión, en -el peor de los casos- a cambio de una vida llena de lujos con dinero “fácil”. Entonces, resulta evidente que el tema de recuperación de activos fruto de la corrupción debería encabezar la lista de reformas en el referéndum.

¿Qué es la recuperación de activos?

La recuperación de activos es un proceso complejo que implica la identificación, el rastreo, la inmovilización, la confiscación, el decomiso y la restitución de bienes obtenidos o derivados de la comisión de actos de corrupción, y de los bienes utilizados en dicha comisión o del producto de dichos bienes[1].

El resultado final de la recuperación de activos es la restitución al estado de bienes fruto de la corrupción. Esta misión imposible, no ha sido tan imposible para otros países, Perú logró la repatriación de sumas importantes de dinero malversadas por el ex Presidente Fujimori y sus colaboradores; asimismo, Filipinas rescató fondos transferidos por el matrimonio Marcos.

¿Cuáles son las propuestas de reforma que buscan combatir la corrupción?

Actualmente, se están discutiendo algunas propuestas de reformas constitucionales y legales para combatir la corrupción, entre ellas se encuentran las siguientes[2]:

  • Reformar el artículo 233 de la Constitución[3], el artículo 96 de la Ley Orgánica Electoral y de Organizaciones Políticas de la República del Ecuador Código de la Democracia[4], el artículo 10 de la Ley Orgánica de Servicio Público[5] y el artículo 60 del Código Orgánico Integral Penal[6], para limitar la candidatura, la contratación con el Estado, el desempeño en cargos públicos y ejercicio de derechos de participación a personas condenadas por delitos relacionados con actos de corrupción.

  • Reformar, el artículo 68 del Código Orgánico Integral Penal para privar de derechos de participación a personas condenadas por delitos relacionados con actos de corrupción por un lapso de 10 a 25 años[7]

  • Reformar los artículos 280, 285 y 289 del Código Orgánico Integral Penal para sancionar a personas jurídicas con la extinción y una multa de 500 a 1000 salarios básicos unificados[8].

  • Reformar el artículo 77 del Código Orgánico Integral Penal para establecer la reparación integral del Estado y la sociedad por delitos relacionados con actos de corrupción, las personas condenadas responderán con sus bienes hasta el monto de esta reparación. Esta última propuesta de reforma es quizá la única relacionada con la recuperación de activos[9].

¿Qué reformas legales se podrían incluir en el tema de recuperación de activos?

De la experiencia en el Derecho Comparado, algunas figuras jurídicas han sido útiles y exitosas para combatir la corrupción desde la perspectiva de la recuperación de activos. Entre las que podemos destacar, se encuentran las siguientes:

En primer lugar, se podría incluir la figura del comiso ampliado, para casos de corrupción. El comiso ampliado fue desarrollado por la Unión Europea y varios países lo adoptaron, como es el caso de España, para actividades delictivas dentro de un grupo criminal organizado o delitos de terrorismo, pero fácilmente se podría aplicar a casos de corrupción[10].

El comiso ampliado se refiere a ampliar el efecto del comiso, figura que existe en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, para incluir efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas, en este caso la corrupción, que en base a hechos concretos, un juez competente puede determinar que tienen un valor desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente por una determinada persona. Así, se facilitaría la persecución de un enriquecimiento no justificado.

Por otro lado, algunos delitos ya tipificados en el Código Orgánico Integral Penal, como el enriquecimiento ilícito, enriquecimiento privado no justificado y testaferrismo, para casos de corrupción, servirían para disuadir estos actos, si se implementan reformas que endurezcan las penas. De tal manera que, los años de prisión no compensen las ganancias de cometer actos de corrupción. Si bien esta reforma podría ser útil, no desconocemos que es aún más importante que no exista impunidad y que se investiguen y persigan estos delitos más allá de las penas, un control efectivo podría generar mejores resultados.

Además de lo antes mencionado, una reforma relacionada a la “prueba” podría ser muy efectiva. Por ejemplo, en muchos sistemas jurídicos se exige que sea el imputado quien pruebe la licitud de los ingresos no justificados. Quienes defienden esa posición, se basan en que se tratan de ingresos ocultos; por lo tanto, la prueba recae sobre quienes afirman su licitud[11]. De igual manera en algunos países como Italia, la carga de la prueba para exonerar a personas jurídicas de actos ilícitos cometidos por altos funcionarios de las mismas, recae sobre dicha entidad, pues la persona jurídica es la principal conocedora de sus programas de compliance y está en una mejor posición para practicar pruebas de descargo.

Estas alteraciones probatorias en temas penales no han estado exentas de críticas, especialmente relacionadas al principio de inocencia y otros derechos constitucionales. Sin embargo, se ha considerado que estas figuras no implican propiamente una alteración a la carga de la prueba, ya que a la Fiscalía le corresponde todavía probar la existencia de la infracción penal.

Finalmente, se podría incorporar reformas que promuevan la cooperación internacional para la recuperación de activos. Ecuador ya es signatario de algunas convenciones al respecto, pero se requiere implementar medidas puntuales. Probablemente, a través de acuerdo de cooperación bilaterales que promuevan la lucha contra la corrupción. Entre las medidas que pueden ser adoptadas en los mencionados acuerdos están: (i) definir una instancia de solución de conflictos, encargada de resolver solicitudes de otros países respecto a la repatriación de activos; (ii) fijar los mecanismos obligatorios de intercambio de información; y, (iii) fijar procedimientos para el comiso de bienes.

Las reformas antes sugeridas plantean la necesidad de, al menos, afrontar el tema de la recuperación de activos. Sin embargo, estamos consientes -como ya fue anticipado- que para que estos programas de recuperación sean exitosos, las reformas legales no son esenciales. Principalmente, se necesita destinar fondos a este fin, que resulta muy costoso, pero a la larga ahorrará mucho dinero al país, y crear instituciones capacitadas con funciones exclusivas para hacerlo, pero sobre todo se necesita voluntad política.



[1] Convención Interamericana contra la Corrupción adoptada en Caracas el 29 de Marzo de 1996. Ratificada por Ecuador.

[2] Proyecto de Enmiendas a la Constitución de la República remitido por el Presidente Lenín Moreno al Presidente de la Corte Constitucional, mediante Oficio No. T.141-SGJ-17-0330 de 2 de octubre de 2017.

[3] Incluir en el artículo 233 de la Constitución, lo siguiente: “Las personas contra quienes exista sentencia condenatoria ejecutoriada por los delitos de peculado, enriquecimiento ilícito, concusión, cohecho, tráfico de influencias, oferta de realizar tráfico de influencias y testaferrismo; así como, lavado de activos, asociación ilícita, y delincuencia organizada relacionados con actos de corrupción; estarán impedidos para ser candidatos a cargos de elección popular, para contratar con el Estado, para desempeñar empleos o cargos públicos y perderán sus derechos de participación establecidos ene la presente Constitución

[4] Sustituir el número 2 del artículo 96 del Código de la Democracia, por: “2. Quienes hayan recibido sentencia condenatoria ejecutoriada por los delitos de peculado, enriquecimiento ilícito, concusión, cohecho, tráfico de influencias, oferta de realizar tráfico de influencias y testaferrismo; así como, lavado de activos, asociación ilícita, y delincuencia organizada relacionados con actos de corrupción.

[5] Sustituir el primer inciso del artículo 10 de Ley Orgánica de Servicio Público, por: “Las personas contra quienes exista sentencia condenatoria ejecutoriada por los delitos de peculado, enriquecimiento ilícito, concusión, cohecho, tráfico de influencias, oferta de realizar tráfico de influencias y testaferrismo; así como, lavado de activos, asociación ilícita, y delincuencia organizada relacionados con actos de corrupción; y, en general, quienes hayan sido sentenciados por defraudaciones a las instituciones del Estado están prohibidos para el desempeño, bajo cualquier modalidad, de un puesto, cargo, función o dignidad pública.

[6] Agréguese el número 14 al artículo 60 del Código Orgánico Integral Penal, para que diga: “14. Inhabilitación para contratar con el Estado que se aplicará en sentencia condenatoria ejecutoriada por los delitos de peculado, enriquecimiento ilícito, concusión, cohecho, tráfico de influencias, oferta de realizar tráfico de influencias y testaferrismo; así como, lavado de activos, asociación ilícita, y delincuencia organizada relacionados con actos de corrupción, pena no privativa de la libertad que será comunicada al organismo técnico regulatorio del Sistema Nacional de Contratación Pública.

[7] Agréguese un segundo inciso en el artículo 68 del Código Orgánico Integral Penal, el siguiente: “En el caso de los delitos de peculado, enriquecimiento ilícito, concusión, cohecho, tráfico de influencias, oferta de realizar tráfico de influencias y testaferrismo; así como, lavado de activos, asociación ilícita, y delincuencia organizada relacionados con actos de corrupción, los jueces de forma obligatoria aplicarán esta sanción por un lapso de entre diez y veinticinco años

[8] Incorpórese nuevos incisos a los artículos 280, 285 y 289, para que establezcan: “En caso de establecerse responsabilidad de personas jurídicas serán sancionadas con su disolución y liquidación y el pago de una multa de quinientos a mil salarios básicos unificados del trabajador en general.”

[9] Agréguese un  inciso final en el artículo 77 del Código Orgánico Integral Penal, el siguiente: “Las personas contra quienes exista sentencia condenatoria ejecutoriada por los delitos de peculado, enriquecimiento ilícito, concusión, cohecho, tráfico de influencias, oferta de realizar tráfico de influencias y testaferrismo; así como, lavado de activos, asociación ilícita, y delincuencia organizada relacionados con actos de corrupción, responderán con sus bienes hasta el monto de la reparación integral del Estado y la sociedad

[10] El art. 127.1 del Código Penal de España fue reformado para incluir el comiso ampliado en los siguientes términos. “el Juez o Tribunal deberá ampliar el decomiso a los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización o grupo criminal o terrorista, o de un delito de terrorismo. A estos efectos se entenderá que proviene de la actividad delictiva el patrimonio de todas y cada una de las personas condenadas por delitos cometidos en el seno de la organización o grupo criminal o terrorista o por un delito de terrorismo cuyo valor sea desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente por cada una de dichas personas

[11] 9 PARRA QUIJANO, J., “Algunos aspectos probatorios del enriquecimiento ilícito”, pág. 1. Disponible en: http://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/dpencrim18&div=28&id=&page=

 

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