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2017-11-16
La adquisición de propiedades mineras: el contexto contractual


Introducción
 
Hay muchos tipos de contratos en el sector de la minería. Este artículo se ocupa de los acuerdos relacionados con la adquisición de propiedades mineras. Estos son documentos comerciales ordinarios que tratan de un activo particular, una propiedad minera. En futuros artículos se realizará un análisis de los contratos que rigen otras relaciones en cuanto a proyectos mineros[1]. Ahora se describirán los principales acuerdos relacionados con la adquisición de propiedades mineras.
 
Los contratos más comunes son la opción de compra, "joint venture", el “opt-in” o "farm-in". Estos contratos usualmente se aplican en base a legislación de Canadá, Estados Unidos o Australia, países con un histórico desarrollo del Derecho minero. Estos se derivan de aquellos relativos a petróleo y gas, con importantes diferencias para la minería[2]. En el campo de la minería, un descubrimiento no indica un "campo" potencial, sino la indicación de que puede haber "algo". Puede no encontrarse nada o convertirse en una mina a grande, mediana o pequeña escala. En todo caso, se requerirá mucho trabajo e inversión antes de que se pueda establecer un yacimiento, y más todavía para recibir un retorno.
 
Por lo tanto, en este artículo se describen estos acuerdos en los que una parte puede adquirir de otra una propiedad minera, ya sea en su totalidad o en parte, con el propósito de explorar esa propiedad y, si tiene éxito, proceder al desarrollo de una mina. La importancia de una adecuada redacción de este tipo de acuerdos es esencial debido a que establece los parámetros que servirán de base para el momento en que se concrete un hallazgo de mineral en el área. De no estar claros los términos del acuerdo, suele ser muy difícil que se puedan consensuar nuevos acuerdos o cambios al contenido de acuerdo inicial.
 

A.     Acuerdos comunes para la compra de propiedades mineras
 
Los siguientes son algunos de los acuerdos comunes para la compra de propiedades mineras. Cabe mencionar que previo a preparar estos acuerdos es usual que las partes hayan suscrito un memorando o carta de entendimiento (“Memorandum of Understanding”, “MOU” o “Letter of Intent”, “LOI”). Este tipo documento, usualmente no vinculante o vinculante únicamente en lo que deseen las partes, establece los acuerdos preliminares que formarán parte de un contrato más detallado, que podrá ser suscrito a futuro.
 
Las partes en estos acuerdos suelen ser variadas, y en el caso del Ecuador suelen ser entre dos o más empresas mineras extranjeras o entre empresas mineras extranjeras y empresas o personas naturales locales que son titulares mineros. El adquirente suele ser la empresa extranjera y el titular la persona o empresa ecuatoriana.
 
1.      Opción de Compra
 
Como su nombre lo indica, el propósito de este tipo de acuerdo es establecer un medio por el cual el adquirente obtiene del titular minero una opción de comprar la propiedad minera o un interés en esta. Mediante este acuerdo el adquirente por un período de tiempo puede ingresar a la propiedad del titular para examinarlo y, si lo satisface, puede comprar el bien por un precio de compra en efectivo.[3] Este tipo de acuerdo no es común ya que el titular usualmente desea compartir los beneficios del yacimiento.[4] Es así que como ante el otorgamiento de la opción de compra puede haber un limitado pago en efectivo o, caso contrario, dejar al titular con un interés de regalías u otra participación en la propiedad a futuro[5].
 
2.      Opción de Arrendamiento
 
La opción de compra es la forma más común de acuerdo de opción de minería pero, en algunas circunstancias, la parte que se deshace de ella puede buscar mantener el título de los derechos mineros. Ante esta situación una opción es que el adquirente obtenga un contrato de arrendamiento de los derechos de extracción por parte del titular minero.[6] Es un acuerdo sustancial que cubrirá no solo las disposiciones tradicionales de arrendamiento, como el plazo (generalmente renovable), el alquiler (generalmente incluye una tasa de regalía), el derecho a ocupar, etc., sino que también incluirá disposiciones extensas relacionadas con: derecho a usar la superficie; derecho a extraer, almacenar y tratar minerales; derecho a construir y utilizar estanques de relaves y botaderos de desechos; entre otros.[7]
 
3.      Joint Venture
 
El joint venture es una asociación, entre dos o múltiples partes, que a través de la costumbre del comercio en la minería y ciertas otras industrias ha adquirido características especiales. En esencia, una joint venture es el desarrollo conjunto de actividades de exploración y explotación de propiedades mineras individuales. La razón principal del aumento en el uso del joint venture en los últimos años es la percepción de ventajas en el pago del impuesto a la renta en los países de origen de las compañías mineras[8] y, más que todo, por las grandes cantidades de dinero requeridas para producción comercial de un proyecto minero[9]. Los costos de un proyecto a gran escala son generalmente mucho más que lo que una compañía, sin importar su tamaño, está preparada para comprometerse en un proyecto.
 
Un joint venture puede tener varios propósitos, particularmente los siguientes:
 
a)      Llevar a cabo proyectos de exploración de base (“Grass Roots”) sin que las partes tengan propiedades al momento de ingresar al joint venture. Las propiedades adquiridas bajo este acuerdo serán propiedad de los participantes de forma proporcional a sus respectivos intereses en el joint venture.[10]
 
b)      En situaciones donde varias partes poseen propiedades y es conveniente agruparlos para que puedan ser explorados conjuntamente y desarrollados y, potencialmente llevados a producción y operados como una operación de empresa conjunta única.[11] En estas circunstancias, las respectivas participaciones iniciales de los socios conjuntos serán negociadas con detalle y dependerán del valor aproximado de las propiedades que formen parte del joint venture.
 
c)      Cuando una parte tiene alguna propiedad en la que terceras partes desean adquirir un interés y desarrollar y operar la propiedad a modo de joint venture.
 
Esta modalidad es una combinación de una opción de compra, y si se ejerce la opción se procede con un joint venture. La terminología petrolera de "farm-in" es común en este tipo de acuerdo, que generalmente contempla que el adquirente o titular obtengan su interés a cambio de su trabajo valorado monetariamente.[12] Este trabajo a menudo se realizará por el titular minero utilizando el dinero del adquirente. Es el caso que el comprador inversionista busque realizar actividades específicas con su dinero y, en consecuencia, buscará introducir disposiciones en el acuerdo por el cual tiene, en menos, un derecho de veto con respecto al trabajo propuesto para ser llevado a cabo por el parte del titular.[13]
 
El adquirente desea obtener tanta información sobre toda la propiedad como pueda por la menor cantidad de dinero, mientras que el titular buscará mejorar el valor de su propiedad concentrando los gastos en una pequeña parte de su propiedad.
 
Por lo general, el comprador tiene el derecho, como en el caso de un acuerdo de opción de compra, de abandonar el proyecto en cualquier momento, pero sin ningún derecho a reembolso por pagos realizados.[14] Este derecho puede ser su única protección contra lo que puede considerar como gastos inútiles.
 
d)      En el caso que una parte, generalmente un geólogo, haya identificado un área minera que pueda ser de interés para otras partes que puedan financiar su exploración a través de un joint venture. Por lo general, el geólogo no contribuye dinero y es la parte que lleva a cabo el trabajo, por lo tanto beneficiándose de tener un interés, si el proyecto tiene éxito y, a su vez, genera trabajo para él y su personal.
 
e)      Una combinación de uno o más de los anteriores.
 

B.     Detalles de un Joint Venture
 
Durante las negociaciones de un joint venture se deben establecer detalles entre las partes respecto de su ejecución. Algunas de las principales se exponen a continuación:
 
1.      Preparación, propuesta y aprobación de programas de trabajo
 
Se deberá definir si los programas de trabajo serán anuales o un periodo a convenir. También se debe establecer un mínimo y un máximo de inversión que no puede ser excedido sin consentimiento del adquirente o por mutuo acuerdo.[15] En caso de establecerse un máximo, es recomendable que se prescinda este máximo durante exploración avanzada y otras etapas de desarrollo del proyecto.[16]
 
2.      Decisión de los participantes de contribuir a un programa aprobado  
 
Usualmente se ofrece un periodo de tiempo (a partir de 30 días) para que las partes decidan su participación en los programas del joint venture.[17] En el caso de empresas pequeñas y medianas, los plazos serán de importancia ya que una empresa junior debe obtener financiamiento para su participación, frecuentemente por medio de una emisión de valores. Es común también determinar si se considera como una aceptación o negación de su participación cuando las partes no se pronuncian dentro del plazo.[18]
 
3.      Efectos de la decisión de participar o no en un programa del joint venture
 
En el caso que una de las partes decida participar deberá obligarse a contribuir con un monto establecido previamente bajo el programa de trabajo o el programa de desarrollo.
 
Ante la decisión de no participar en un programa de trabajo el interés de esta parte se diluye a favor de aquellas que decidan participar.[19] En esta situación, deberá establecerse si las partes que deciden participar deberán ejecutar el programa original o si se reducirán los gastos a prorrata o un mínimo.[20]
 
Adicionalmente, se deberá definir la situación futura de las partes que decidieron no participar en los programas de trabajo, particularmente aquellos iniciales. Por lo general, una empresa grande no aceptará el reingreso de quien no participó inicialmente, bajo la premisa que el trabajo inicial es de naturaleza altamente especulativa y quien no asume los riesgos no debería tener derecho a mantener un interés cuando se tenga éxito en el proyecto.[21]
 
Si los participantes no completan el programa de trabajo aprobado total o a un nivel especificado previamente (por lo general, entre el 70% y el 85% de las gastos), se debe determinar si permitir, a quien no participó, realizar su pago a prorrata de los costos reales incurridos y, por lo tanto, volver a el estado de participación e interés que tuvo cuando el programa fue aprobado.[22]
 
Es común que ante la decisión de no participar en un programa de desarrollo se establezca sanciones pecuniarias.
 
4.      Contratación de un estudio de factibilidad y su aprobación
 
Los términos y forma de pago de un estudio de factibilidad se determinan en el acuerdo de joint venture. Usualmente el estudio de viabilidad es ejecutado internamente cuando se trata de empresas grandes. Los participantes del joint venture cuentan con el derecho de exigir la opinión de un consultor calificado con respecto a que el estudio de factibilidad es adecuado y determina que el proyecto sugerido es comercialmente viable.[23] La relevancia del estudio es mayor cuando su resultado es una condición para la inversión de las partes.
 
5.      Implementación, aprobación y participación en un programa de desarrollo
 
Por lo general, el programa de desarrollo se basará en las recomendaciones del estudio de factibilidad. Usualmente, el programa se llevará a cabo en un período superior a un año y requerirá la contribución de cantidades sustanciales de dinero por parte de los participantes. Este programa describirá cómo el proyecto evolucionará de la etapa de estudio de factibilidad a producción comercial.
 
6.      Obligaciones del operador del proyecto
 
El operador estará a cargo de las operaciones diarias del joint venture, y no tiene poder para decisiones de políticas corporativas. Se deberá determinar si el operador recibirá una comisión por su gestión, usualmente un porcentaje de los costos del programa, y detalles respecto de posibles incrementos cuando el proyecto pase a producción.[24] 
 
7.      Beneficios del producto
 
Los participantes usualmente reciben el producto en especie, por lo cual las disposiciones para su repartición deben ser prácticas, permitiendo que se pueda dividir equitativamenteentre los participantes.
 
8.      Disposición de intereses
 
Es habitual prever un derecho preferente de adquisición por parte de los participantes. Se considera que el derecho preferente, que requiera del oferente tener en una oferta de buena fe, no es útil y puede, en esencia, ser una prohibición a transferir.
 
9.      Cláusulas adicionales
 
Para el caso de un joint venture, además de la lista anterior obviamente se requieren numerosas disposiciones contractuales, como las representaciones y garantías, fuerza mayor; cláusulas de rescisión; etc.
 
C.     Otras consideraciones
 
Previo a la realización de un acuerdo de opción de compra o joint venture, es común el realizar un análisis de “due diligence”. Mediante este exhaustivo análisis se determina potenciales contingencias ante obligaciones legales y administrativas en términos mineros, ambiental y social, tributarios, societarios, entre otros. Además, el informe es útil para preparar planificación tributaria nacional e internacional, de ser el caso. De no existir prohibiciones o limitantes, y en medida del riesgo que las compañías puedan sobrellevar, el acuerdo podrá proceder o terminar.
 
En el caso que se proceda a una etapa de desarrollo y operación de la mina es una opción común la creación de una compañía independiente constituida en el país en que se ejecutará el proyecto, como ha sido en algunos proyectos mineros en Ecuador. En estos casos es usual que además de los documentos estatutarios de la compañía, se suscriban los denominados acuerdos de accionistas (“Shareholders’ agreement”), que indican consideraciones especiales y privadas. Mediante estos acuerdos las partes adquieren mayor flexibilidad y protección para el desarrollo de su negocio y su mutua relación. Es necesario que estos acuerdos no sean contrarios a la legislación nacional y los estatutos de la compañía. Entre las cláusulas comunes a estos acuerdos están aquellas para la restricción de transferencia de acciones o participaciones, derechos preferentes, mecanismos de votación y toma de decisiones, administración de operaciones, e intercambio de información.[25]
 
Un elemento importante en los acuerdos de este tipo es la presentación de garantías (“Securities”) ante las obligaciones de las partes en su ejecución. Entre estos tipos de garantía están la promesa de acciones o participaciones en la compañía titular de la concesión minera, los fideicomisos o, bajo legislación ecuatoriana, la promesa irrevocable de cesión o transferencia de derechos mineros.
 
Las partes podrán optar por ejercitar su derecho a la compra en el momento establecido de acuerdo al contrato de opción de compra, joint venture, etc. y una vez cumplidas las condiciones que estas establezcan. Para ejecutar el proyecto suele procederse a la transferencia de las acciones o participaciones a una compañía nueva (“new Co”) que puede ser titular minero o de una compañía relacionada, o con la transferencia propiamente del título minero. A seguir, se debe proceder a una notificación a la autoridad minera con las gestiones administrativas procedentes de acuerdo a la legislación. De esta forma quedará constituido finalmente el proyecto minero para su desarrollo y operación.      
 
Conclusión
 
Desafortunadamente, no es posible en este documento analizar todas las aristas de los contratos para la adquisición de propiedades mineras. Hay muchos asuntos que no se han mencionado y otros que dependerán de las circunstancias particulares de cada proyecto. El propósito de este artículo ha sido simplemente ofrecer algunas líneas generales de acercamiento a algunos tipos de acuerdos.
 
El campo de los acuerdos de adquisición minera está en constante evolución y dependerá de las necesidades de los clientes mineros. Entonces, no faltarán acuerdos interesantes que deberán plasmarse en papel en un lenguaje claro y conciso.
 
Como se ha mencionado anteriormente, en futuros artículos se realizará un análisis de contratos que rigen otras relaciones en cuanto a proyectos mineros, para ofrecer un espectro más amplio de esta materia.


[1]Por ejemplo, aquel que administra la relación entre el Estado y el titular de un proyecto minero.
[2]Con la participación de las compañías petroleras en la exploración minera, algunos conceptos y terminología de hidrocarburos se han vuelto relativamente comunes en la industria minera, aunque, de nuevo, los conceptos han sido modificados.
[3] Karl J.C. Harries. Mining property acquisition and exploration agreements. http://library.lawsociety.sk.ca/inmagicgenie/documentfolder/AC5508.pdf (15 - 11 - 2017).
[4] Ibidem.
[5] Ibidem.
[6] Ibidem.
[7] Ibidem.
[8] En Canadá, por ejemplo, para fines de impuestos federales, las principales ventajas fiscales para los socios conjuntos radica en el hecho de que cada participación se considera una operación comercial separada en relación con la sociedad que, a efectos fiscales, se considera una operación comercial única. Cada participante puede tomar su parte proporcional de las deducciones fiscales disponibles para gastos de capital, gastos de exploración y desarrollo, depreciación y aplicar estos beneficios a su ingreso general en lugar de a los ingresos de la empresa conjunta solamente.
[9] Karl J.C. Harries. Mining property acquisition and exploration agreements. http://library.lawsociety.sk.ca/inmagicgenie/documentfolder/AC5508.pdf (15 - 11 - 2017).
[10] Karl J.C. Harries. Mining property acquisition and exploration agreements. http://library.lawsociety.sk.ca/inmagicgenie/documentfolder/AC5508.pdf (15 - 11 - 2017).
[11] Ibidem.
[12] Ibidem.
[13] Contract between Ivanhoe Mines Ltd. And Entrée Gold Inc. Equity Participation and Earn-in Agreement, 2004. https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1271554/000108503704001405/f10sbaex1015.htm
[14] Karl J.C. Harries. Mining property acquisition and exploration agreements. http://library.lawsociety.sk.ca/inmagicgenie/documentfolder/AC5508.pdf (15 - 11 - 2017).
[15] Karl J.C. Harries. Mining property acquisition and exploration agreements. http://library.lawsociety.sk.ca/inmagicgenie/documentfolder/AC5508.pdf (15 - 11 - 2017).
[16] Ibidem.
[17] Exploration option agreements need to be specific. Financial Post. 29 June 2015. http://business.financialpost.com/legal-post/exploration-option-agreements-need-to-be-specific
[18] Ibidem.
[19] Karl J.C. Harries. Mining property acquisition and exploration agreements. http://library.lawsociety.sk.ca/inmagicgenie/documentfolder/AC5508.pdf (15 - 11 - 2017).
[20] Ibidem.
[21] Karl J.C. Harries. Mining property acquisition and exploration agreements. http://library.lawsociety.sk.ca/inmagicgenie/documentfolder/AC5508.pdf (15 - 11 - 2017).
[22] Ibidem.
[23] Ibidem.
[24] Ibidem.
[25] Bryan Yusuf. Shareholders' Agreements: A Legal Guide for Startup Entrepreneurs. Kindle Edition.

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