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2018-01-24
El Síndrome del Litigante Optimista


¡Vamos a ganar el caso!, le informa el abogado al cliente luego de escuchar cuánto este ha sufrido por el incumplimiento contractual de su contraparte. Es el grito de guerra que esperaba el cliente para contratarlo. Triunfalismo que proviene de una peligrosa mezcla de optimismo, indignación, clarividencia y amor propio.

 

¡Pelearemos con todo y haremos justicia!, adiós. Sale el cliente de la oficina y el abogado empieza a leer los documentos y conocer los detalles del caso. Acto seguido, aparecen los puntos débiles. ¡Igual ganaremos, el tribunal no los notará! Este abogado padece claramente de lo que podríamos llamar el “Síndrome del Litigante Optimista” o “SLO”.

 

El litigante debe actuar con pasión. Debe dejar todo en la cancha como un jugador de fútbol en la final de un campeonato –al menos eso es lo que dicta su estereotipo–. En contraste, el tipo sesudo, poco optimista, cartesiano (que duda metódicamente de su cliente y su relato) no genera confianza ni concreta fichajes.

 

No hay nada de malo en litigar apasionadamente ni sufrir de SLO, siempre que sepamos que los litigantes estamos expuestos a una serie de vicios cognitivos capaces de nublarnos la razón. De eso trata esta nota.

 

¿Qué sesgos aquejan al litigante?

 

Luego de décadas de investigación, las ciencias sociales parecen coincidir en que las personas están expuestas a una serie de sesgos cognitivos y motivacionales involuntarios. Los abogados no podríamos ser la excepción. Por el contrario, nuestro oficio usualmente desencadena y potencia ciertos sesgos. En esta nota nos referiremos únicamente a dos sesgos relacionados:

 

  • Sesgo de confirmación: es la tendencia a alimentar una idea o hipótesis prestablecida solo con información que la corrobore. Por ejemplo, el litigante hará énfasis en las pruebas afines a su teoría y podría pasar por alto las que la debiliten. Mientras más pruebas y argumentos a favor logre juntar, más convencido estará el litigante de la certeza de su teoría.

 

  • Sesgo egocéntrico: llamado también ilusión positiva o de superioridad, se refiere al alto (e infundado) nivel de confianza en nuestras propias destrezas, incluyendo nuestra capacidad de razonar, tomar decisiones acertadas o predecir el futuro. Este vicio nos lleva a sobrestimar nuestras habilidades, creyéndolas superiores a las de los demás y causando el denominado “efecto sobre el promedio” (above-average effect).

 

Se presenta en casi todo ámbito social. Por ejemplo, las personas se consideran mejor que el promedio en ambientes académicos y profesionales; creen que gozan de mayor popularidad de la que realmente tienen; piensan que conducen vehículos de mejor manera que el promedio; si son pagadas injustamente, creen que la injusticia es mayor respecto de ellas o, si son pagadas en exceso, creen que el exceso es justificado solo para ellas; tienden a creer que la sección que realizaron en un trabajo en equipo fue más relevante de que fue; y, están convencidos de que sus hijos son especialmente talentosos.

 

El sesgo es notorio, además, cuando de predecir el futuro se trata. Por ejemplo, las personas suelen creer que no serán víctimas de accidentes de tránsito, de divorcios o de una enfermedad catastrófica, sin sustento en la estadística. Esperan, de hecho, vivir más tiempo que el promedio.

 

¿Yo? ¡Yo no tengo sesgos!

 

Y si usted piensa que no padece de los mencionados sesgos, entonces, ¡tenga cuidado!, podría estar atrapado en el punto ciego del sesgo (bias blind spot), bajo cuyos alucinógenos efectos las personas tienden a creer que son más justas y equilibradas, y menos propensas a un sesgo, que el promedio.

 

Pero, ¿es tan malo tener sesgos?

 

No. No es tan malo, hasta cierto punto.

 

Los estudios sugieren que los anotados sesgos se deben a la necesidad psicológica de las personas de satisfacer su ego y consolidar su memoria. Las ideas y los actos propios son más fáciles de recordar que los del resto, lo cual genera una dinámica egoísta que magnifica nuestras acciones y pensamientos.

 

Esto no es necesariamente malo. De hecho, ciertos estudios proponen que las personas con buena salud suelen pensar optimistamente sobre el futuro, en contraste con aquellas que sufren de depresión, estrés o ansiedad que tienden a pensar en un futuro menos prometedor que el real.

 

Ahora, todo extremo es nocivo, especialmente cuando al ego se refiere. Los litigios enfrentan a todas las personas involucradas (partes, abogados, testigos, peritos y, en ocasiones, a los árbitros). Su ego e intereses se encuentran en juego; siempre existe un ganador y un perdedor, y a nadie le gusta perder. Es la esencia del sistema adversarial. Curiosamente, el litigio puede encarnar, a la vez, lo más sofisticado de la abogacía y lo más primario de las personas. Por ello es usual (y lamentable) observar que los litigantes se tomen los casos de manera personal. Mi ego está en juego, ¡no te atrevas a pisotearlo con un buen argumento ante el tribunal y mi cliente!

 

Lo anterior no sucede, por ejemplo, con abogados que realizan transacciones corporativas, quienes, luego de varios rounds de análisis de riesgos y redacción de contratos, cierran la transacción con una copa de champagne. Tenían un objetivo común.

 

¿Qué problemas genera el SLO?

 

Los efectos nocivos del SLO son variados y evidentes, como los siguientes:

 

  • Aventar al cliente a un litigio, a veces frívolo, por creer que su caso es mejor de lo que realmente es.

 

  • Si tenemos la ilusión de que nuestro caso es sólido, sin serlo, seremos más propensos a degradar a la contraparte, ser agresivos y escalar el conflicto.

 

  • Lo anterior impide que podamos resolver la controversia objetivamente mediante mecanismos menos costosos, como la negociación y mediación. Al litigante le cuesta colgar sus guantes por un momento.

 

  • Inflar la cuantía del reclamo bajo la ilusión de que ganaremos el caso, y por mucho. Se habrán así incrementado los costos y las expectativas del cliente.

 

  • Creer que el tribunal no notará las debilidades de nuestro caso ni que la contraparte los explotará.

 

  • Asumir que el tribunal y la contraparte no mirarán en detalle una prueba clave que desbarata nuestro silogismo. 

 

  • Pensar que nuestra teoría del caso y argumentos son suficientemente claros, cuando tal vez no lo son.

 

  • Si se pierde el caso, culpar al tribunal. “El tribunal no entendió”, “no leyó los documentos”, “no fue imparcial”, “es una aberración legal”, se suele escuchar del litigante vencido. Asimismo, se suele echar culpas a los testigos, por su testimonio dañino, y al cliente, por no entregar la prueba “clave” a tiempo o habernos contado una historia irreal.

 

  • Subestimar los efectos dañinos de un caso perdido para el cliente (ej. dinero y tiempo invertido, daños reputacionales y psicológicos, frustración de nuevos negocios con la contraparte, entre otros).

 

  • Subestimar los efectos nocivos para el mismo abogado que, víctima de sus sesgos, infló las expectativas del cliente y las suyas propias, invirtiendo recursos en su proceso que quizás no debió ser.

                                                                                

El primer paso es conocer nuestros sesgos. El segundo, intentar controlarlos. Los invitamos a pensar cómo hacerlo.

 

 

* Esta nota tiene fines académicos únicamente y no representa nuestra posición como firma, ni la de nuestros abogados o clientes en casos específicos. El contenido de esta nota no puede ser interpretado como una posición de la firma o sus abogados a favor o en contra de ningún hecho o argumento de derecho. Andrade Veloz 2018 ©.

 

 

 

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