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2018-03-15
El Contexto Contractual Internacional de la Minería


Introducción
 
En el sector de la minería existen varias modalidades contractuales. En esta ocasión nos ocupa el contrato que rige la relación entre el gobierno nacional y el titular de un proyecto minero. Este contrato (o licencia) otorga un derecho exclusivo a la compañía para explorar o explotar una determinada área de tierra y extraer los recursos descubiertos a cambio de regalías, impuestos y otras obligaciones.
 
Estos "contratos” pueden tener varios nombres: Acuerdo de Desarrollo Mineral, Acuerdo de Exploración y Explotación, Acuerdo de Inversión Minera, Contrato Minero, Concesión Minera.
 
A.     Fuentes del Derecho Internacional Minero de los contratos
 
Un contexto crítico para cualquier negociación de un contrato de minería es la estructura legal. En muchos casos, sino en la mayoría, existen tres fuentes de derecho: la ley nacional, el contrato de minería, y potencialmente un tratado de inversión internacional. Además del contenido de cada uno de estos, la relación entre ellos también es importante.
 
1.      Ley Nacional
 
En términos generales, todas las inversiones en la minería o en cualquier otro sector están cubiertas por una serie de leyes nacionales. Estas pueden incluir la constitución, leyes ambientales, leyes de salud y seguridad, leyes de protección del consumidor, leyes laborales, protecciones de los derechos humanos, leyes fiscales, entre otras. Adicionalmente, en cuanto a una inversión significativa en el sector extractivo, se consideran cuestiones adicionales relacionadas con el desarrollo de la infraestructura (energía, carreteras, ferrocarril, puertos). Además, muchos gobiernos tienen leyes específicas relacionadas con inversiones que se aplicarían a una empresa minera extranjera que desea realizar una inversión. Más aún, a tal legislación y regulación, se aplicará el régimen civil general o de common law, y en muchos también se aplicarán leyes locales o leyes consuetudinarias. En resumen, todas las inversiones están potencialmente sujetas a una amplia gama de leyes nacionales.
 
En muchos Estados, la legislación nacional de la materia está muy desarrollada y cubre todos los aspectos de un proyecto minero, desde la exploración inicial hasta la explotación, su operación y cierre. Todos los elementos legales se encuentran en el régimen de derecho interno y sus procesos de permisos vinculados. En otros Estados, la ley nacional marco puede estar mucho menos desarrollado, dejando brechas o cobertura que se encuentra por debajo de los estándares internacionales. Muchos Estados que utilizan contratos para el otorgamiento de concesiones entran en esta categoría pues a través de estos completan los vacíos de su normativa.
 
2.      Contratos de Minería
 
Los "contratos de minería" se refieren a los contratos entre el inversionista y el gobierno del Estado anfitrión. Cuando el inversionista es un inversionista extranjero, como suele ser el caso para los países en desarrollo, el contrato minero adquirirá una dimensión internacional que plantea problemas adicionales.
 
En general, los contratos de minería se ajustan a la ley del país de acogida donde se encuentra la inversión, y están sujetos a ese conjunto de leyes en general. Aunque está entablado dentro de la legislación nacional, un contrato con un inversionista extranjero se entiende como un contrato internacional entre el gobierno y el inversor extranjero[1]. Se considera que esta internacionalización elimina el contrato del ámbito del derecho nacional y le agrega un elemento de derecho internacional público. Esto significará tener el contrato gobernado por la ley de otro Estado o, cada vez más, por el derecho internacional como base para interpretar el contrato. Además, cada vez más los contratos tienen disposiciones internacionales de solución de controversias que alteran el habitual recurso a resolver disputas contractuales en las cortes y tribunales nacionales.
 
El alcance y detalle de los contratos de minería depende de la jurisdicción. En algunos casos los contratos son muy limitados, cubriendo solo las ubicaciones y la duración de la inversión minera, y cualquier problema financiero específico relacionado con el proyecto. En otros casos, el contrato puede convertirse en un código completo y único para esa inversión, reemplazando a todas las demás fuentes de la ley nacional. La mayoría de los contratos se encuentran entre estos dos polos.
 
Además, los contratos mineros pueden cubrir una o más de las fases de un desarrollo minero: exploración, explotación y cierre. De hecho, a nivel internacional muchos contratos abarcarán estas fases[2]. Lo más crítico es la situación en que un contrato cubre exploración y explotación conjuntamente, pues son momentos del proyecto diametralmente diferentes. El contrato contendrá las reglas y obligaciones para una transición entre los dos momentos.
 
Por ejemplo, ¿la evaluación ambiental aplica para las dos fases, y puede la fase de explotación comenzar sin que sea aprobada por el gobierno? ¿Debe el gobierno aprobar el cambio de fase o queda sujeto a decisión de la compañía? ¿Puede el Estado en la transición imponer condiciones o rechazar el proyecto por completo? Estos tipos de problemas del punto de transición son ahora el tema de varios arbitrajes internacionales por valor de cientos de millones o incluso unos pocos miles de millones de dólares.[3] La claridad en la intención y la redacción del contrato es esencial para evitar dicho litigio.
 
Estrechamente relacionado con el tema anterior es una disposición muy controvertida que es común en muchos contratos, conocido como una disposición de estabilización[4]. Este tipo de disposición, congela la ley aplicable a la inversión en el momento en que se realiza la inversión y ante un incumplimiento requiere que el Estado compense a la empresa por aplicar una nueva ley[5]. Muchos observadores ahora creen que estas disposiciones son perjudiciales para el logro de los posibles beneficios de desarrollo sostenible de la minería, poniendo restricciones a la capacidad del gobierno para modernizar la normativa respecto del ámbito laboral, del medio ambiente, la salud y la seguridad, los derechos humanos y otras medidas de desarrollo social y económico.
 
3.      Tratados de Protección Recíproca de Inversión
 
Finalmente, cuando un inversionista extranjero está involucrado en un proyecto minero, los tratados internacionales de inversión pueden convertirse en la tercera fuente de ley relevante. Hay miles detratados internacionales de inversión vigentes en la actualidad, y aún se firman y ratifican más cada año. Estos acuerdos adoptan la forma de tratados de inversiones bilaterales o regionales, y como capítulos de acuerdos de libre comercio o acuerdos de asociación económica bilaterales o regionales. Si bien son tratados formales entre Estados, establecen derechos para los inversores extranjeros[6].
 
Una característica clave, como se señaló, es la disponibilidad de un derecho directo para que los inversionistas inicien un arbitraje internacional contra el Estado anfitrión para hacer valer sus derechos. Los casos de minería, petróleo y gas instituyen cerca del 25% de estos arbitrajes en la actualidad, divididos en casi 50% entre el sector minero y el sector del petróleo y el gas[7]. Como resultado, es muy claro que los tratados de inversión se están convirtiendo en un elemento cada vez más importante como fuente de Derecho relacionado con las inversiones mineras.
 
B.     Relación entre las tres fuentes de Derecho
 
La relación entre estas tres fuentes de derecho es importante de entender, dos elementos son especialmente clave[8]. En primer lugar, cuando hay un conflicto entre la legislación nacional y las obligaciones del derecho internacional prevalecerá este, en particular cuando los procesos internacionales de solución de diferencias, son  utilizados por un inversor.
 
El segundo elemento clave es que cuando el foro de solución de controversias se desplaza del ámbito nacional al nivel internacional, como generalmente sucede en los contratos de minería y los tratados de inversión, los contratos de minería y tratados internacionales generalmente se utilizarán para llenar los vacíos en la legislación nacional.
 
C.     Conclusiones
 
Un mejor entendimiento del funcionamiento y la relación intrínseca entre el derecho nacional y el derecho internacional permitirá una adecuada redacción de los contratos mineros. Definitivamente será más sano para el desarrollo y ejecución de las actividades mineras de la empresa, la cual podrá cumplir con sus obligaciones ante el Estado quien se verá beneficiado por ingresos estables. De esta manera se prevendrán futuros litigios o arbitrajes que podría ahuyentar futuras inversiones y afectar a la industria minera con miras al futuro.


[1] Texaco Overseas Petroleum Co. c. Libya. Int’l Arbitral Award, 104 J. Droit Int’l 350 (1977), translated in 17 I.L.M. 1 (1978). El laudo indica que cuando se hace referencia a los principios generales de la ley en el contexto del arbitraje internacional, siempre se considera que es un criterio suficiente para la internacionalización de un contrato.
[2] http://www.iisd.org/sites/default/files/publications/iisd-handbook-mining-contract-negotiations-for-developing-countries-volume-1.pdf.
[3]Por ejemplo, Corona Materials LLC c. Dominican Republic, ICSID Caso No. ARB(AF)/14/3 (El demandante pide US$100 millones en compensación por no aprobarse un estudio de impacto ambiental) y South American Silver Limited c. Bolivia, PCA Caso No. 2013-15 (El demandante pide US$385.7 millones en compensación o US$ 176.4 millones en restitución por expropiación por supuesta eliminación de un permiso ambiental, entre otras razones).
[4] https://eiti.org/sites/default/files/documents/mining-contracts-how-to-read-and-understand-them.pdf.
[5] http://www.iisd.org/sites/default/files/publications/iisd-handbook-mining-contract-negotiations-for-developing-countries-volume-1.pdf.
[6] Estos derechos pueden incluir:
-       El derecho a realizar una inversión en términos de tratamiento.
-       Trato nacional después de realizar la inversión.
-       Trato de nación más favorecida en comparación con inversores de otros estados extranjeros.
-       No expropiación sin compensación.
-       Trato justo y equitativo.
-       Libre circulación de capitales.
-       Arbitraje inversor – estado para el cumplimiento de los derechos del tratado directamente por el inversor.
[7] https://icsid.worldbank.org/en/Documents/resources/ICSID_AR16_English_CRA_bl2_spreads.pdf.
[8] http://www.nortonrosefulbright.com/files/guide-to-mining-projects-and-mining-finance-in-canada-pdf-5mb-110136.pdf.

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