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2018-05-22
Nuevas obligaciones para las empresas mineras en Ley Amazónica


La Ley Orgánica para la Planificación Integral de la Circunscripción Territorial Especial Amazónica (en adelante la “Ley Amazónica”) fue publicada en el Registro Oficial número 245 de fecha 21 de mayo de 2018. A seguir se analiza el contenido de la Ley Amazónica y las implicaciones jurídicas de su aprobación para la industria minera.
 
1.      OBLIGACIONES PARA LAS MINERAS
 
Se establecen algunas obligaciones nuevas para las empresas mineras:
 
  1. Cambio de domicilio tributario a la Circunscripción Territorial Especial Amazónica (en adelante la “Circunscripción”) cuando tengan contratos o concesiones para explotación y realicen sus actividades principales ahí[1]. Así mismo, se establece que el domicilio de la tributación sea la jurisdicción donde se realice la actividad económica principal[2]. Cabe recordar que el artículo 30, inciso último, de la Ley de Minería indica igual obligación[3].
  2. Depositar en los plazos previstos en la Ley, sin autorización previa, en una cuenta del Banco Central los recursos económicos del 60% de regalías, 3% de venta en contratos de prestación de servicios, y el 12% y 5% de utilidades mineras generadas en la Circunscripción Amazónica[4].
  3. Propender a la implementación de programas de eficiencia energética y a la utilización de energías renovables convencionales y no convencionales[5].
  4. Contratar a residentes de la Circunscripción Amazónica para no menos de un 70% de sus trabajadores, exceptuándose a las actividades en las que no exista profesionales requeridos[6]. Esta norma se complementa con una disposición, en calidad de principio de la Ley Amazónica, indicándose que es un “derecho preferente en el acceso a recursos naturales” de los residentes de la Circunscripción Amazónica[7]. Además, se dispone la expedición de reglamento para la aplicación del Empleo Preferente y acciones afirmativas[8].
2.  REFORMAS A LA LEY DE MINERÍA RESPECTO AL USO DE RECURSOS DE VENTA DE MINERALES, UTILIDADES Y REGALÍAS
 
La Ley de Minería se reforma en sus artículos 40, 67 y 93 mediante disposiciones reformatorias, disponiéndose lo siguiente:
 
  1. Al Artículo 40 se agrega un inciso que dispone que los recursos económicos correspondientes al 3% de las ventas de los minerales explotados financiarán el Fondo Común para la Circunscripción Territorial Amazónica[9].
  2. Al artículo 67 se agrega un inciso que dispone que los recursos correspondientes al 12% y 5% de las utilidades financiarán el Fondo Común para la Circunscripción Territorial Amazónica[10].
  3. Al artículo 93 se agrega un inciso que dispone que el 60% de regalías mineras financiarán el Fondo Común para la Circunscripción Territorial Amazónica[11].
3.      FUNCIONES DE LOS GOBIERNOS AUTÓNOMOS DESCENTRALIZADOS
 
La Ley Amazónica dispone la participación activa de los Gobiernos Autónomos Descentralizados (en adelante los “GAD”) en la planificación de la Circunscripción, particularmente con respecto al medio ambiente.
 
  1. En cuanto a las Áreas Protegidas se establece el apoyo de los GAD, en el marco de sus competencias, para el fortalecimiento del Sistema Nacional de Áreas Protegidas bajo la directriz del Ministerio del Ambiente (en adelante el “MAE”)[12].
  2. Se dispone también que los GAD deberán disponer de presupuesto para la reparación integral de daños ambientales cunado no sean imputables a un tercero[13].
  3. Los GAD son llamados a la adopción de medidas de control y conservación de especies, incorporar a su ordenamiento territorial la zonificación establecida por el MAE para la protección de bosques y criterios de cambio climático[14].
  4. Con respecto al manejo del agua, se invoca a los GAD a planificar, articular y coordinar con la Secretaría Nacional del Agua (en adelante la “SENAGUA”) y el MAE para que su planificación y ordenamiento territorial incluya el manejo integral de cuenca hídricas[15].
  5. A pesar de que las referidas disposiciones incorporan a los GAD en la coordinación en materia ambiental con el MAE y SENAGUA, se dispone que la Ley Amazónica es subsidiaria a la legislación ambiental vigente y que cuando exista contradicción con el Código del Ambiente prevalecerá la norma más favorable a la naturaleza[16]
4.      PRINCIPIOS Y OBJETIVOS DE LA LEY AMAZÓNICA
 
La Ley Amazónica establece como uno de sus objetivos la planificación de la Amazonía en coordinación con el MAE, la cual deberá incorporar ciertos elementos (Artículo 23):
 
  1. Respecto a los derechos de la naturaleza.
  2. Reducir la degradación del hábitat, la fragmentación de ecosistemas y la deforestación.
  3. Fortalecer el control de actividades extractivas.
  4. Control del cambio del uso de suelo.
  5. Manejo forestal sostenible.
  6. Uso sostenible de los recursos no renovables.
  7. Prevención de efectos del uso de sustancias químicas.
  8. Delimitar y controlar áreas especiales para conservar la biodiversidad en el manejo del Sistema Nacional de Áreas Protegidas.
De aquellos referidos, se destaca aquel en referencia al control del uso de suelo. Es así que se encuentran disposiciones adicionales referentes a este tema. Se indica que el Plan Integral para la Amazonía debe contener “lineamientos generales y estándares mínimos para el ejercicio de la competencia de uso y gestión del suelo, con excepción de las áreas protegidas, en función de las características territoriales”. Adicionalmente, se dispone la identificación de “subzonas o unidades específicas de ordenamiento territorial, que subdividan a la Circunscripción, a fin de posibilitar la formulación de estrategias sectoriales e institucionales”. (Artículo 24)
 
Más aún, se dispone que los planes de desarrollo y ordenamiento de los GAD se deben formular de forma íntegra con el Plan Integral de la Amazonía. (Artículo 25)
 
La Ley Amazónica incorpora algunos elementos con respecto a la protección del medio ambiente: “Responsabilidad integral”[17], “Responsabilidad ambiental”[18], “In dubio pro natura”[19], “El que contamina paga y el que deforesta restaura”[20] y “Participación de comunas, pueblos y nacionalidades”[21] (Artículo 3). Estos conceptos se recogen en la normativa ambiental y particularmente en el Código del Ambiente, por lo cual resultan repetitivos e innecesarios.
 
No obstante, existen algunos de estos criterios que se incorporan tiene elementos nuevos que podrían resultar de difícil aplicación. Tal es el caso del principio de “Responsabilidad ambiental”, bajo el cual quien realice una actividad que afecte o pueda afectar el ecosistema deberá incorporar a sus costos de operación medidas necesarias para prevenir, evitar, mitigar o restaurar. Igualmente se presenta al principio de “El que contamina paga y el que deforesta restaura”, el cual indica que se debe incorporar a los costos de producción medidas para restaurar, prevenir, evitar o reducir la contaminación o deforestación.
 
Igualmente, resulta repetitivo y excesivo el principio de “Participación de comunas, pueblos y nacionalidades”, bajo el cual se indica que éstas participarán en la elaboración del plan de manejo y en actividades de gestión. Existe en la legislación ambiental disposiciones para la participación ciudadana en el proceso de obtención de permisos ambientales, por lo que resulta inoportuna una norma que pueda crear confusión en la normativa actualmente vigente.
 
5.      CONCLUSIONES
 
Por lo expuesto, arribamos a las siguientes conclusiones:
  1. Las reformas a la Ley de Minería se refieren al modo en que se utilizará los recursos de la minería para los fondos que crea la Ley de Minería y no genera cambios en el cobro de impuestos, regalías y utilidades.
  2. Se establecen obligaciones para las empresas mineras, particularmente en términos de contratación de población local y la implementación de medidas de energía eficiente y sustentable, además de otras que ya existen en otra normativa, como el caso de domiciliarse en el lugar de sus actividades. 
  3. Los GAD deberán participar mayormente en el control ambiental, integrando en sus planes de ordenamiento territorial los mandatos del MAE para protección de especies y bosques y prevención de la contaminación.
  4. Varios principios y conceptos de la Ley Amazónica son repetitivos, y otros incorporan obligaciones que pueden causar confusión en su ejecución como el caso de la participación de las comunidades en la elaboración del plan de manejo y la incorporación a los costos de producción y operación de medidas de prevención, mitigación y control de contaminación y daño ambiental. Estos deberán ser revistos pues no son claros y pueden causar confusión en su aplicación.

[1] “Artículo 67.     Recaudación por patentes y 1. 5 por mil sobre los activos totales. […]
Las empresas eléctricas, mineras e hidrocarburíferas que realicen actividades en la Circunscripción Territorial Especial Amazónica, establecerán su domicilio tributario en el cantón dónde se realice el hecho generador: la concesión minera, la explotación hidrocarburífera y la generación eléctrica. En caso de que el hecho generador se encuentre en varios cantones, la tributación se realizará proporcionalmente.”
 
DISPOSICIONES TRANSITORIAS “DÉCIMA CUARTA: Las empresas jurídicas, públicas y mixtas, que tengan contratos o concesiones para la explotación de recursos hidrocarburíferos, mineros y de electricidad, y que realicen sus actividades principales en la Circunscripción Territorial Especial amazónica, en un plazo de 180 días, deberán cambiar su domicilio tributario a la Circunscripción Territorial Especial Amazónica.”
[2] “Artículo 3. g)   Domicilio de Tributación. Garantizar que los Gobiernos Autónomos Descentralizados municipales perciban los tributos que les corresponden de conformidad con la normativa vigente y esta Ley. Domicilio de tributación será la jurisdicción donde se realice la actividad económica principal.”
[3] “Art. 30.- Concesiones mineras.- […]
El domicilio tributario y societario de los titulares de derechos mineros será la región donde se encuentre la concesión minera, la mayor superficie de la suma de ellas en el caso de concesionarios con títulos mineros en distintas provincias o el principal proyecto de explotación o industrialización. Esta obligación deberá acreditarse al momento de solicitar el otorgamiento de una concesión minera y no podrá modificarse sin una autorización expresa de la Agencia de Regulación y Control Minero.”
[4] “Artículo 64 […] 1.         El sesenta por ciento (60%) de regalías incluidas las que podrían pagarse anticipadamente, el 3% de venta en contratos de prestación de servicios, y el 12% y 5% de utilidades mineras generadas en la Circunscripción Territorial Especial Amazónica, de conformidad con lo establecido en la Ley de Minería; […]
 
Las instituciones o empresas públicas, privadas, mixtas u otras competentes según lo previsto en los numerales 1, 2, 3 y 4 del presente artículo, depositarán obligatoriamente en los plazos previstos en la Ley y sin necesidad de autorización alguna, los recursos económicos en la cuenta especial del Banco Central del Ecuador denominada Fondo Común de la Circunscripción Territorial Especial Amazónica.”
[5] “Artículo 40.     Implementación de energías renovables y eficiencia energética. Los diferentes niveles de gobierno de la Circunscripción Territorial Especial Amazónica, de acuerdo con sus competencias, y en coordinación con el ente rector del sector eléctrico, podrán proponer proyectos de energía renovables y eficiencia energética, a ser financiados por el Fondo Común, en el marco de la Ley Orgánica de Servicio Público de Energía Eléctrica.”
[6] “Artículo 41.     Derecho al empleo preferente. Todas las personas naturales y jurídicas, las empresas públicas, privadas, mixtas y comunitarias, con capitales nacionales o extranjeros, que realizan sus actividades en la jurisdicción de la Circunscripción Territorial Especial Amazónica, contratarán a residentes de la misma, no menos del 70%, para ejecución de actividades dentro de la Circunscripción, con excepción de aquellas para las que no exista la mano de obra calificada requerida, en la misma.
 
El Consejo de Planificación y Desarrollo de la Circunscripción Territorial Especial Amazónica, en coordinación con la autoridad nacional del trabajo, definirá los procedimientos para que se cumpla con lo que dispone esta Ley, así como las acciones afirmativas para garantizar este derecho.”
[7]Artículo 3. e)    Derecho al acceso preferente. Los residentes de la Circunscripción tendrán que ser consideradas de manera preferente para la contratación o concurso público de méritos y oposición en las entidades del sector público y del sector privado. Asimismo, gozarán de derecho preferente en el acceso a recursos naturales; a las actividades ambientalmente sostenibles que se lleven a cabo en la Circunscripción; y a proveer servicios. Se deberán establecer acciones afirmativas para garantizar el cumplimiento de este principio.”
[8]SEXTA: El Consejo de Planificación y Desarrollo de la Circunscripción Territorial Especial Amazónica, elaborará una propuesta a la autoridad nacional del trabajo, en un plazo de 120 días de publicada la Ley en el Registro Oficial, que permita la aplicación del principio de Empleo Preferente, así como las acciones afirmativas que lo viabilicen.”
[9] “CUARTA: En la Ley de Minería en el artículo 40 a partir de su tercer inciso agréguese uno que diga: “Si los minerales se explotan en la Circunscripción Territorial Especial Amazónica, los recursos económicos correspondientes al 3% de su venta financiarán al Fondo Común para la Circunscripción Territorial Especial Amazónica y serán invertidos y asignados de conformidad a lo dispuesto en la Ley que la rige”.”
[10] “QUINTA: En la Ley de Minería en el artículo 67 a partir de su tercer inciso agréguese uno que diga: “Si los minerales se explotan en la Circunscripción Territorial Especial Amazónica, los recursos económicos correspondientes al 12% y 5% de utilidades señalados en los incisos primero y segundo del presente artículo financiarán al Fondo Común para la Circunscripción Territorial Especial Amazónica y serán invertidos y asignados de conformidad a lo dispuesto en la Ley que la rige”.”
[11] “SEXTA: En la Ley de Minería en el artículo 93 a partir de su cuarto inciso agréguese uno que diga: “Si los minerales se explotan en la Circunscripción Territorial Especial Amazónica, los recursos económicos correspondientes al 60% de regalías por su venta financiarán al Fondo Común para la Circunscripción Territorial Especial Amazónica y serán invertidos y asignados de conformidad a lo dispuesto en la Ley que la rige”.”
[12] “Artículo 50.    De las Áreas Protegidas. El Gobierno Central y los Gobiernos Autónomos Descentralizados, con base a sus competencias y en observancia a las disposiciones en materia ambiental, apoyarán al fortalecimiento de la administración y manejo del Sistema Nacional de Áreas Protegidas, mediante los mecanismos que la autoridad ambiental nacional determine para el efecto.
 
Los Gobiernos Autónomos Descentralizados, en su planificación territorial, deberán incorporar medidas de conservación y ordenamiento territorial que fortalezcan la gestión del Sistema Nacional de Áreas Protegidas y demás estrategias o mecanismos de conservación definidos para el efecto por la autoridad ambiental nacional, en observancia de la normativa ambiental vigente.”
[13] Artículo 51.      Prevención, control, seguimiento y reparación integral. La planificación integral amazónica deberá observar y aplicar las disposiciones contenidas en la Constitución, el Código Orgánico del Ambiente y su reglamento; así como los lineamientos, políticas, normativa y estándares ambientales establecidos por la autoridad ambiental nacional para el efecto, a fin de prevenir y controlar la contaminación ambiental, realizar la reparación integral de los daños ambientales y garantizar los derechos fundamentales de la población.
 
Los Gobiernos Autónomos Descentralizados, de manera coordinada con la autoridad ambiental nacional, según sus competencias y en el marco del Sistema Descentralizado de Gestión Ambiental, incluirán en su planificación los recursos necesarios para la reparación integral de los daños ambientales ocasionados en su circunscripción territorial, siempre y cuando el daño no sea imputable a una persona natural o jurídica.
[14] “Artículo 52.    Protección de especies endémicas y amenazadas de extinción. El Gobierno Central y los Gobiernos Autónomos Descentralizados, en coordinación y bajo los lineamientos, políticas y normativa de la autoridad ambiental nacional, adoptarán medidas de control y conservación de las especies silvestres, priorizando aquellas especies amenazadas o endémicas.
 
Artículo 53.          De los bosques. Para asegurar la conservación y manejo sostenible de los bosques, el ordenamiento territorial de la Circunscripción Territorial Especial Amazónica contemplará los instrumentos para la zonificación establecidos por la autoridad ambiental nacional.
 
Artículo 54.          Aprovechamiento forestal sostenible. Las actividades de aprovechamiento forestal sostenible serán autorizadas por la autoridad ambiental nacional en el marco de sus competencias. Toda actividad de aprovechamiento forestal sostenible estará sujeta al Código Orgánico del Ambiente y a la norma técnica expedida para el efecto. Se prohíbe convertir el suelo para usos agropecuarios en las áreas del Patrimonio Forestal Nacional y en las áreas determinadas como ecosistemas frágiles.”
[15] “Artículo 57.    Agua y recursos hídricos. Los Gobiernos Autónomos Descentralizados planificarán, articularán y coordinarán con la autoridad nacional del agua y del ambiente, la incorporación del manejo integral de las cuencas hídricas en su planificación y ordenamiento territorial. […]”
[16]DISPOSICIÓN GENERAL SEGUNDA. En materia ambiental, la presente ley deberá ser aplicada como norma subsidiaria a la normativa ambiental vigente. La Autoridad Ambiental Nacional definirá los criterios, lineamientos, definiciones y estándares en el ámbito de su rectoría sectorial que sean necesarios para la aplicación de esta ley. En caso de existir contradicción, entre lo dispuesto en esta ley y el Código de Ambiente, prevalecerá la norma más favorable a la efectiva protección de la naturaleza.”
[17] “j)       Responsabilidad integral. Quien promueva una actividad que genere o pueda generar impacto o daño sobre el ambiente, principalmente por la utilización de sustancias, residuos, desechos o materiales tóxicos o peligrosos, tiene responsabilidad compartida y diferenciada. Esto incluye todas las fases de dicha actividad, el ciclo de vida del producto y la gestión del desecho o residuo, desde la generación hasta el momento en que se lo dispone en condiciones de inocuidad para la salud humana y el ambiente.”
[18]k)       Responsabilidad ambiental. Quien realice o promueva una actividad que afecte negativamente al ecosistema o que lo haga en el futuro, deberá incorporar a sus costos de operación todas las medidas necesarias para prevenir, evitar, mitigar o restaurar. Asimismo, estará obligado a la reparación integral y la indemnización a los perjudicados, adoptando medidas de compensación a las poblaciones afectadas y al pago de las sanciones que corresponda.”
[19]In dubio pro natura. Cuando exista falta de información, vacío legal o contradicción de normas o se presente duda sobre el alcance de las disposiciones legales en materia ambiental, se aplicará lo que más favorezca al ambiente y a la naturaleza.”
[20]El que contamina paga y el que deforesta restaura. Quien realice o promueva una actividad que contamine o que lo haga en el futuro o que deforeste o ponga en riesgo el bosque, deberá incorporar a sus costos de producción todas las medidas necesarias para restaurar, prevenir, evitar o reducir la contaminación o deforestación. Asimismo, quien contamine o deforeste estará obligado a la reparación integral y la indemnización a los perjudicados, adoptando medidas de compensación a las poblaciones afectadas y al cumplimiento de las sanciones que corresponda.”
[21] “Participación de comunas, pueblos y nacionalidades. El Estado, en todos sus niveles de gobierno, reconocerá y garantizará el ejercicio pleno de los derechos colectivos de las comunidades, pueblos y nacionalidades, así como sus aportes para el manejo y conservación de la biodiversidad. Cuando al interior de los territorios del Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas, habiten nacionalidades, pueblos o comunas, estas participarán en la elaboración del plan de manejo y en las actividades de gestión de dichas áreas.”

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