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2018-06-14
¿Cuáles son las consecuencias de la primera decisión de Derecho de Competencia de la Corte Nacional?


Introducción

La Corte Nacional de Justicia de Ecuador (en adelante la "Corte") emitió una sentencia de casación e su primer caso de Derecho de Competencia, donde ha favorecido un análisis de la regla de razón en lugar de una violación per se de un acuerdo horizontal, dejando atrás la influencia europea de la Ley de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante la "Ley de Competencia").

Antecedentes

El caso deriva de una acusación de colusión en un proceso de licitación por un contrato con el Instituto Nacional de Seguridad Social (en adelante el IESS) presentado ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (en adelante la "Superintendencia") por CRONIX Cia. Ltda. Contra SOLNET S.A. y RECAPT S.A. (en adelante la "Compañía"). La Superintendencia sancionó la colusión y la Compañía impugnó la decisión ante el sistema judicial. En una decisión de primera instancia, el Tribunal Contencioso Administrativo (en adelante el "Tribunal" y la "Sentencia") favoreció a la Superintendencia y mantuvo la multa contra la Compañía. En su decisión, el Tribunal aplicó la regla per se al acuerdo horizontal, definido como "actos colusorios en conspiración con la empresa SOLNET S.A."; sancionado en el Artículo 11, número 6, de la Ley de Competencia.

La Superintendencia y la Compañía apelaron la decisión del Tribunal ante el Tribunal; el primero solicitó a la Corte que permita a la institución sancionar a la Compañía por su infracción de acuerdo a la Ley, mientras que esta última solicitó que la Corte ordene a la Superintendencia que analice el caso bajo la regla de la razón. La Compañía argumentó que el Tribunal (y la Superintendencia) interpretaron erróneamente el Artículo 11, número 6, de la Ley, pues, a su parecer, para su aplicación debe confirmarse que efectivamente existe una distorsión de la competencia que afecta al mercado y que no es suficiente sancionar la infracción bajo la regla per se.
 
En su decisión, la Corte considera el análisis del Tribunal con respecto a la discusión sobre si la violación del Artículo 11, número 6, de la Ley de Competencia debe ser sancionada bajo la regla de la razón o la regla per se. El Tribunal concluye, en oposición al informe de un perito que este solicitó, que se trata de “una infracción que es sancionada per se, es decir, que no requiere un efecto real sobre el interés legalmente protegido establecido en la ley”.
 
Sin embargo, la Corte revierte la conclusión del Tribunal y transcribe una sección pertinente del informe del experto, que indica que debe considerarse "la esencia y el espíritu de la Ley de Regulación y Control del Poder de Mercado", determinando que "la sanción a la empresa se aplica si se prueba que los efectos de sus acciones en el mercado perjudican al consumidor o que causan daños al mercado o a la competencia”.
 
La Corte concluye que "cuando la Superintendencia sanciona a un operador económico por el Artículo 11, número 6, como se ha hecho en el presente caso por distorsión de la competencia, entonces la regla de la razón requiere que se demuestre que las empresas han perjudicado la competencia o el consumidor o el mercado, en el mercado relevante que la propia Superintendencia ha determinado en cada caso específico, y requiere que la multa se establezca proporcionalmente a la conducta, ya que no es lo mismo prevenir la competencia, que restringirla o distorsionarla, siendo evidentemente el primero, el más serio."
 
La Corte modifica la Sentencia y ordena a la Superintendencia que analice de nuevo el caso contra la Compañía de acuerdo a la regla de la razón y, si corresponde, establezca la multa correspondiente.

Acuerdos prohibidos
El artículo 11 de la Ley de Competencia prohíbe los acuerdos, decisiones colectivas o recomendaciones, prácticas concertadas o conscientemente paralelas, que tengan por objeto o efecto la prevención, restricción o distorsión de la competencia, o que afecten negativamente a la eficiencia económica o al bienestar general.
 
El contenido de esta ley es muy similar al del artículo 101 (1) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante el "TFUE") que prohíbe "todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que pueden afectar al comercio entre los Estados miembros y tienen como objeto o efecto la prevención, la restricción o la distorsión de la competencia en el mercado interior".
 
La Ley de Competencia ha tomado de la Unión Europea (en adelante la "UE") que los acuerdos prohibidos deben analizarse por su objeto o efecto. No se menciona en la Ley de Competencia el análisis que se realiza bajo el Antitrust de los Estados Unidos de América (en adelante “Estados Unidos"), que estudia los acuerdos en virtud de la regla de la razón y la regla per se. Además, la estructura de la Ley de Competencia es similar a la de la UE, ya que su artículo 12 establece las excepciones a los acuerdos prohibidos del artículo 11, al igual que se establece en el artículo 101 (3).
 
Estas excepciones en sí mismas también son muy similares. Para que la exención se aplique, debe demostrarse que (i) los consumidores participan en los beneficios resultantes; (ii) no imponen restricciones que no son indispensables para la consecución de estos objetivos; y, (iii) no eliminan la competencia respecto de una parte sustancial de los productos en cuestión. Por el contrario al TFEU, la Ley de Competencia no considera como una excepción aquellos acuerdos que contribuyen a mejorar la producción o distribución de bienes o promover el progreso técnico o económico.
 
Además, otra similitud entre la Ley de Competencia y el TFEU, que confirma la influencia europea, es que el Reglamento a la Ley de Regulación y Control del Poder de Mercado  (en adelante el "Reglamento"), en su artículo 8, establece acuerdos específicos que se presumen de facto como anticompetitivos: fijación de precios; limitar o controlar la producción, distribución o comercialización de bienes o servicios; compartir mercados, clientes y zonas geográficas; para beneficiar a todas las partes o a una parte específica en ofertas y licitaciones. Este último sería el tipo de acuerdo analizado por la Corte. Además, el artículo 9 del Reglamento establece que estos acuerdos no pueden beneficiarse de la regla de minimis establecida en la Ley de Competencia. Bajo esta estructura de la Ley de Competencia, al igual que en la legislación de la UE, no se permite la aplicación de una regla de razón y una regla per se.
 
Regla de la Razón y Regla Per se vs. Análisis de Objeto y Efecto
 
Los objetivos de la legislación de competencia en los Estados Unidos difieren de los de la UE. Mientras que en Europa el objetivo es la integración y el buen funcionamiento del "mercado interno" y la protección del consumidor, en EEUU el objetivo principal del Antitrust es la eficiencia económica o el bienestar, no la protección del consumidor en sí misma, sino de la sociedad en general. Esta radical diferencia de objetivos en el derecho de la competencia en estas dos jurisdicciones explica la diferencia en las decisiones y razonamientos en casos muy similares[1].

A partir de una lectura de la Ley de Competencia y sus antecedentes, se puede determinar que en su redacción la Asamblea Nacional, siguiendo los principios establecidos en la Constitución de la República, estuvo influenciada por los objetivos europeos más que por los de Antitrust estadounidense. La Ley habla de comercio justo, bienestar del consumidor; acceso a bienes y servicios de calidad; fortalecimiento de un sistema económico social; distribución de riqueza; entre otros.
 
Los objetivos de Antitrust han influido en su jurisprudencia donde se prefiere una regla de la razón a la aplicación de una regla per se, mientras que en la UE el uso de esta última se ha favorecido aplicando infracciones por objeto en lugar de por efecto, el cual es el símil de la regla de la razón.
 
Aunque las prohibiciones per se todavía se aplican en la jurisprudencia antimonopolio de los EEUU, como en los acuerdos sobre fijación horizontal de precios, asignación de clientes, división de mercados geográficos, reducción de la producción, entre otros; las decisiones modernas de la Corte Suprema de los Estados Unidos evitan una presunción formalista de ilegalidad prefiriendo un análisis de la práctica económica y comercial. Este enfoque comenzó con la decisión en Continental T.V., Inc. c. GTE Sylvania, Inc. que revocó la decisión de 1967 en Estados Unidos c. Arnold, Schwinn & Co. que determinó que las restricciones verticales territoriales y de clientes eran per se ilegales[2]. Tal fue también el caso en Leegin Creative Leather Products, Inc. vs. PSKS, Inc. donde se determinó que el mantenimiento mínimo del precio de reventa estaría sujeto a la regla de la razón, cambiando un antiguo precedente que aplicaba un tratamiento per se a ese práctica[3]. Más recientemente, en California Dental Ass'n c. F.T.C., el Corte Suprema de los EEUU consideró que incluso algunas prohibiciones per se deben considerarse en el análisis económico[4].
 
Por lo tanto, el Antitrust de Estados Unidos está dejando el uso de la regla per se a favor de un enfoque basado en la regla de la razón, aunque consume más tiempo y recursos, a favor de analizar el efecto procompetitivo de un acuerdo.
 
En cambio, en la UE, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo el "TJUE") ha mantenido un uso constante de la infracción mediante el enfoque de objeto recurriendo a decisiones como Beef Industry Development Society y Barry Brothers[5]. Incluso el término per se fue utilizado en la UE, donde en el caso de T-Mobile el Abogado General lo ha utilizado expresamente. Incluso más recientemente, en el caso de 2011 de KME Germany and Others c. Commission, se aplicó el enfoque per se[6].
 
En última instancia, la línea de razonamiento de la Corte Suprema de los Estados Unidos en estos casos históricos podría haber sido el fundamento que influyó la decisión de la Corte Nacional al favorecer la regla de la razón. Esto nos lleva a creer que optó por la jurisprudencia del Antitrust, alejándose del enfoque de la UE establecido en la Ley de Competencia.
 
Conclusiones

Tanto la Corte como el Tribunal analizaron el caso desde la dicotomía entre la regla de la razón y la regla per se, sin considerar los verdaderos elementos europeos de la Ley de Competencia que utilizan la clasificación de objeto y efecto.
 
Increíblemente, la Corte basa su decisión en un punto de la ley sobre el informe de un experto sin ejecutar su propio análisis basado en consideraciones verdaderas de doctrina, jurisprudencia y la historia legislativa de la Ley.
 
La Corte considera que la regla per se es anacrónica y relativa; y, en lo que respecta al término objeto de la Ley de Competencia, el Tribunal considera que se trata de un requisito subjetivo que exige el probar de que las empresas tenían la intención de restringir la competencia.
 
Mediante su decisión, de un golpe, al parecer sin saberlo, la Corte determina que la regla per se no se aplica a los acuerdos restrictivos horizontales.
 
Al ordenar que la Superintendencia analice el caso bajo la regla de la razón, la Corte limita la autoridad de la Superintendencia y establece un precedente que impedirá la adecuada regulación y control de los acuerdos anticompetitivos.
 
Además, la decisión del Tribunal deja una gran incertidumbre sobre qué acuerdos están sujetos a una regla per se (objeto) o una regla de razón (efecto), especialmente considerando que el artículo 11 de la Ley establece una lista de acuerdos horizontales que deben ser analizados bajo esta dicotomía.


[1] Los casos Microsoft vs. US y Microsoft vs. European Commission demuestran la diferencia en el abordaje y objetivos del Derecho de la Competencia en los EEUU y la UE..
[2] U. S. v. Arnold, Schwinn & Co., 388 U.S. 365 (1967) reformando Cont’l T. V., Inc. v. GTE Sylvania Inc., 433 U.S. 36 (1977).
[3] Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc., 551 U.S. 877, 887 (2007).
[4] 526 U.S. 756, 779 (1999). "Hemos reconocido, por ejemplo, que 'a menudo no hay una línea clara que separe  a la regla per se del análisis de la Regla de Razón', ya que 'puede ser necesaria una investigación considerable de las condiciones del mercado antes de que se aplique la llamada condena per se' justificado", citando la decisión Nat’l Collegiate Athletic Ass’n v. Bd. of Regents of Univ. of Oklahoma, 468 U.S. 85 at 104 (1984).
[5] Case C-209/07 Beef Industry Development Society and Barry Brothers [2008] ECR I-0000:"Ciertas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el correcto funcionamiento de la competencia normal".
[6] Case C-389/10 P KME Germany and Others v. Commission [2011] ECR I-0000. “no es necesario tener en cuenta los efectos concretos de un acuerdo una vez que parece tener como objeto la prevención, restricción o distorsión de la competencia.”

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