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2018-07-10
Prueba de Oficio en Arbitraje: ¿Regla O Excepción?


No cabe dudaque la gran mayoría de legislaciones y reglas de arbitraje establecen de manera expresa o implícita la potestad de los árbitros para ordenar pruebas de oficio[1]; sin embargo, la pregunta que plantea este artículo es ¿si la prueba de oficio debería ser ordenada de manera excepcional?
 
En un sistema dispositivo, como el arbitraje, los hechos controvertidos deben ser probados por alguna de las partes. Las reglas procesales han asignado la carga probatoria a una determinada parte, porque ese hecho beneficia su teoría del caso (por regla general el que afirma prueba) y, en otras ocasiones, a la parte que está en una mejor posición para aporta la prueba.
 
Cabe anotar que la proactividad arbitral, mediante la orden de prueba de oficio en el decurso probatorio, no conduce necesariamente al descubrimiento de la verdad ni al correcto desenlace de la controversia. Al contrario, la interferencia del tribunal en el balance probatorio puede provocar una desestabilización en el proceso mayor al beneficio reportado por dicho prueba, por lo que es necesario que los árbitros ejerzan esta facultad con prudencia.
 
El primer lugar, un inconveniente que podría enfrentar la prueba de oficio se refiere al deber de imparcialidad de los árbitros. La prueba que ha sido ordenada de oficio siempre va a beneficiar a una de las partes en contra de la otra, en general beneficia a la parte que tenía la carga probatoria de demostrar ese hecho –una prueba nunca es neutra–. Además, la prueba de oficio se origina, por lo general, en una hipótesis que tienen los árbitros que desean corroborar o descartar. Finalmente, existe un fuerte sesgo que motiva a los árbitros ha considerar especialmente la prueba ordenada de oficio. Si consideramos que uno de los principales deberes de los árbitros es emitir un laudo válido y ejecutable, cualquier acto que pueda ser visto como un atentado a su imparcialidad debe ser evitado.
 
En segundo lugar, el arbitraje se basa en un sistema adversarial porque los resultados obtenidos son superiores, ya que este sistema permite imponer la carga de la prueba de una manera eficiente a las partes y así lograr maximizar la cantidad de información que se obtiene en un determinado proceso. Como regla default, la carga de la prueba o de la persuasión impuesta a cada parte resolverá cualquier vacío, ya que si el tribunal no está convencido respecto de algún hecho en el proceso, la parte con la carga de la prueba pierde, y esto genera un incentivo para probar adecuadamente su posición[2].
 
En tercer lugar, frente a la prueba de oficio, se deben tomar en consideración algunos temas económicos relacionados con los costos de aportar prueba. Posner señala que la decisión de una parte de aportar una prueba se basa en los siguientes factores: (i) costo de producir la prueba; (ii) beneficio de acreditar el hecho alegado; y, (iii) probabilidad de que la prueba acredite dicho hecho[3]. Entonces, la prueba de oficio relaja el incentivo para aportar determinada prueba, sobre todo si la misma es muy costosa.
 
Además, las partes se encuentra en una mejor posición para aportar prueba pertinente y a un menor costo. Esto, sin considerar que la prueba de oficio muchas veces es innecesaria porque no conduce a una determinación de la controversia. Por ejemplo, frente a dos peritajes técnicos de parte con resultados radicalmente diferentes, un tribunal arbitral podría optar por nombrar a un tercer perito, este tercer peritaje podría arribar a un resultado diferente de los otros dos. Frente a esta situación, ¿los árbitros deben acoger la decisión de este tercer perito? ¿Por qué ese peritaje de oficio es más valioso que los otros dos? ¿Quién debe cubrir los costos del peritaje? Todas esta interrogantes reafirman la posición de que los árbitros deben actuar con cautela al ordenar prueba de oficio, y lo deben hacer de manera excepcional.
 
Finalmente, los defensores de la prueba de oficio manifiestan que esta es necesaria, principalmente, por dos razones: (a) para precautelar el proceso y buscar la verdad; y, (b) para cuidar los intereses de personas débiles que han sido mal asesoradas por abogados negligentes o inescrupulosos.
 
Respecto a la primera razón, rara vez la prueba de oficio es el medio más efectivo para la consecución de este fin, existen otros mecanismo más eficientes, como la asignación eficiente de la carga de la prueba, deber de revelación, careo entre los peritos de parte, entre otros.
 
En relación al segundo motivo, el arbitraje por se un procedimiento costoso, usualmente involucra profesionales preparados que están en condición de defender los intereses de su cliente. Como decía Giuseppe Chiovenda “las partes son los mejores jueces de su propia defensa” y, “si es un mal que a veces la defensa de las partes esté mal conducida, es mal peor alentar las fáciles aspiraciones a la omnisciencia y a la omnipotencia de los jueces[4].
 
En conclusión, los árbitros deben ejercer con suma prudencia su facultad de ordenar prueba de oficio, siempre observando el principio de imparcialidad y celeridad, sin poner en riesgo la validez o ejecución del laudo final. Esta prudencia conduce a que esta prueba deba ser ordenada de manera excepcional, sin dispensar a ninguna de las partes de la carga probatoria que se les ha impuesto.
 


[1] CARLOS I. GUAIA, “Medidas probatorias de oficio en el Arbitraje Comercial Internacional”, Revista Arbitraje PUCP, Número 5, 2015.
[2]SEBASTIÁN GABRIEL ARRUIZ, “Análisis Económico de la Prueba de Oficio”, The Latin American and Iberian Journal of Law and Economics: Volumen 2, Número 2 , Artículo 5, 2016. Disponible en: http://laijle.alacde.org/journal/vol2/iss2/5
[3] RICHARD POSNER, “An Economic Approach to the Law of Evidence” University of Chicago Law School, John M. Olin Law & Economics, Working Paper No. 66, Febrero 1999, disponible en: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=165176
[4]GIUSEPPE CHIOVENDA, Principios del Derecho Procesal, Tomo II, Editorial Reus, 1925, pág. 183.

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