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2018-11-19
Acciones constitucionales en contra de la minería


1.      Introducción

Durante el año 2018 se han presentado una serie de acciones de protección de derechos constitucionales en contra de proyectos mineros que han dejado varias dudas para la industria minera en general. Un elemento que asemeja a los tres casos es la participación de los municipios cercanos: en el primer caso, el de Río Blanco, el municipio de Cuenca intervino con declaraciones a favor de los accionantes; en el segundo caso, el de 52 concesiones, el municipio de Lago Agrio presentó un Amicus Curiae a favor de los accionantes; y, en el tercero, el de Río Magdalena, el propio municipio es el principal accionante. Esto deja un precedente que puede ser tomado por otros gobiernos autónomos descentralizados para iniciar acciones de protección y otras medidas administrativas o judiciales en contra de proyectos mineros en sus cantones. En este artículo se exponen los principales puntos de cada caso, iniciando con el de Río Blanco, siguiendo con el de Sucumbíos y finalmente el de Río Magdalena. Se realiza un especial énfasis en el análisis de estos casos en cuanto a los temas de la consulta previa y los espacios del territorio nacional en que se puede realizar minería metálica.
 
2.      Caso Río Blanco – Provincia de Azuay
 
La Corte Provincial de Justicia del Azuay (en adelante la “Corte de Azuay”), constituida en un Tribunal de Justicia Constitucional, dictó sentencia (agosto 2018) en la apelación de un fallo de primera instancia que otorgaba una acción de protección en contra del proyecto minero Río Blanco. El Tribunal decidió no levantar la suspensión del proyecto y determinó que es una decisión a ser definida por el juez de primera instancia que decidió suspender el proyecto.
 
Con respecto a la consulta previa de la comunidad Molleturo, la Corte de Azuay dictaminó revocar la medida de restitución del derecho vulnerado, indicando que los resultados de la pregunta sobre la minería en el referéndum de 4 de febrero de 2018 pueden utilizarse como un sustituto de la misma. Esta decisión es controversial puesto que la pregunta del referéndum no se refería específicamente al proyecto minero Río Blanco. La pregunta del referéndum preguntó a los ciudadanos si estaban a favor o en contra de la minería metálica en áreas protegidas, zonas intangibles y centros urbanos. En Molleturo, donde se encuentra Río Blanco, la mayoría de su población votó en contra de la minería en las áreas antes indicadas. Se podría interpretar de la sentencia que con la consulta popular se subsana la falta de una consulta previa en Molleturo y por tanto el proyecto minero podría continuar.
 
Cabe recordar que la minería metálica en todas las demás áreas está permitida por la Constitución de la República del Ecuador (en adelante la “Constitución”) y la ley. El proyecto minero Río Blanco no se encuentra en un área protegida, una zona intangible o un centro urbano, por lo tanto, no existiría razón para que no se puedan realizar actividades mineras. No obstante, la Corte de Azuay afirmó que el proyecto Río Blanco se encuentra en la zona de influencia del parque nacional Cajas, designada un área protegida, al estar dentro del bosque protector Molleturo Mollepungo, que según esta es parte de este parque nacional. Por lo tanto, quedan más dudas respecto de los efectos de esta sentencia en el proyecto Río Blanco, así como para actuales y futuros proyectos.
 
3.      Caso 52 concesiones mineras – Provincia de Sucumbíos
 
El segundo caso fue el de 52 concesiones mineras, algunas en proceso de otorgamiento, en el cual la Corte Provincial de Justicia de Sucumbíos (en adelante la “Corte de Sucumbíos”), constituida en un Tribunal de Justicia Constitucional, ratificó la sentencia (septiembre 2018) del juez de primera instancia que otorgaba una acción de protección a los accionantes en contra, principalmente, del Ministerio de Minería, la Agencia de Regulación y Control Minero (en adelante la “ARCOM”), el Ministerio del Ambiente (en adelante el “MAE”), y la Secretaría del Agua (en adelante la “SENAGUA”). En una cortísima resolución la Corte de Sucumbíos determinó que se otorgaron concesiones sin realizar una consulta previa. Este cuestionamiento, ante la falta de una normativa específica, deja abierta la incógnita de si en la práctica la consulta previa, de ser procedente, debe realizarse antes del otorgamiento de una concesión minera y, por tanto, durante el proceso de petición y oferta para el caso de pequeña minería, y de subasta y remate, para mediana y gran minería. Alternativamente, como sugieren algunos borradores de instrumentos del Ministerio de Minería, la consulta previa podría convertirse en un acto administrativo adicional a los ya indicados en el artículo 26 de la Ley de Minería, sumándose al permiso ambiental, el certificado de no afectación a fuentes hídricas y a una declaración juramentada de no afectación a la infraestructura, patrimonio arqueológico, natural y cultural del Estado.
 
Más aún, se genera una duda con respecto a quienes deben ser consultados, pues la sentencia de la Corte de Sucumbíos indica que “no es que cómo se ha alegado la parte accionada de que consulta solo procede cuando las actividades son aquellas que se intervienen en territorio, sino por las afectaciones que este pueblo puede padecer [sic]”. En este sentido, deberá definirse si la consulta previa se debe realizar a los pueblos y nacionalidades indígenas dentro de la zona de influencia de la concesión minera, que será determinado por el estudio de impacto ambiental realizado por el titular minero, o si se realizará solamente a aquellos que residan dentro de la concesión minera o transiten dentro de ella, como es el caso de comunidades de cazadores recolectores. De ser el primero, el procedimiento para determinar a quienes se realiza la consulta será siempre cuestionado por aquellos que consideren debieron ser consultados, quienes argumentarán que el agua que usan río abajo o aire que respiran traído por el viento está afectado por las actividades mineras dentro de la concesión. Es así que quienes viven en Machala podrían argumentar que deben ser consultados de las actividades mineras dentro de la demarcación hidrográfica Jubones que incluye 4 provincias, incluyendo el Azuay.
 
Lo más preocupante de la sentencia de la Corte de Sucumbíos es la simpleza con la que declara la vulneración de derechos constitucionales por parte de las instituciones públicas referidas: Dentro del proceso constitucional nunca se determinó los causantes de los daños ya existentes en el área en cuestión. El Ministerio de Minería, el MAE y la SENAGUA, en sus intervenciones, indicaron la existencia de minería ilegal y que esta sería la causa de las afectaciones ambientales. La Corte de Sucumbíos no considera que los concesionarios a quienes el Ministerio de Minería recientemente otorgó los títulos mineros no han iniciado ninguna actividad minera y que la minería ilegal es la causante de las afectaciones ambientales. Sin ningún análisis de fondo la sentencia “deja sin efecto, sin valor ni eficacia constitucional, ni legal las concesiones para explotación minera aurífera [sic]” y “dispone la suspensión definitiva y archivo de todas las solicitudes que se encuentren pendientes y en trámite en el sector”. En su diminuta resolución no justifica su decisión, pues incluso indica que “este tribunal no ha ingresado realizar estudios de naturales o análisis, de naturaleza legal, reglamentaria o documentos normativos de otra índole [sic]”. Por ejemplo, para justificar su decisión podría eventualmente haber realizado un análisis profundo del principio precautelatorio.  
 
Más sorprendente aún, la sentencia ordena “la reparación de los daños ocasionados, actividad que deberá hacerlo el Ministerio del Ambiente, o aquella la función ejecutiva disponga”. De esta disposición surgen varias dudas también: (i) ¿qué daños ambientales?, (ii) ¿quién causó los daños ambientales y por tanto está en la obligación de repararlos?, (iii) ¿por qué es el Ministerio del Ambiente el obligado a reparar los daños ambientales, es competente para aquello? Resulta incluso llamativo que la Corte de Sucumbíos dispone que la Fiscalía General del Estado investigue a los responsables del daño ambiental y a la Contraloría General del Estado que realice una auditoría al proceso de otorgamiento de concesiones.
 
Al igual que las demás sentencias que se analizan en este artículo, en aquella dictada por la Corte de Sucumbíos surge el tema de los espacios en que está prohibido realizar minería. A pesar de que las instituciones públicas accionadas explicaron en sus intervenciones que no se debe confundir bosque protector con área protegida, y que además de estas está prohibida la minería en zonas intangibles y áreas urbanas, se deja sin efecto concesiones otorgadas y procesos de otorgamiento legítimos de acuerdo a la legislación. Ahora, la intervención de la Defensoría del Pueblo, en calidad de accionante, es loable pues realiza una explicación de que, a pesar de estar prohibida la minería solamente en estos espacios, no se limitan a ellos pues las concesiones estarían dentro de zonas de amortiguamiento o zonas de protección ambiental de las áreas protegidas aledañas (El MAE en su exposición indicó que no existen concesiones otorgadas o solicitadas dentro de las zonas de amortiguamiento del Plan de Manejo Ambiental del Parque Nacional Cayambe Coca). Sin embargo, la Constitución de la República, que establece estas prohibiciones taxativamente, no puede ser interpretada por la Corte de Sucumbíos y por tanto no cabía en su resolución de dejar sin efecto las concesiones y suspender los procesos de otorgamiento de estas.
 
4.      Caso Río Magdalena (Llurimagua) –Provincia de Imbabura, Cantón Cotacachi
 
El tercer caso es aquel en que los accionantes interponen una acción de protección ante la unidad judicial multicompetente del cantón Cotacachi (en adelante el “Juez de Cotacachi”) en el que (i) solicitan la realización de la consulta previa en las concesiones de la Empresa Nacional Minera EP (en adelante la “ENAMI”) Río Magdalena 1 y 2 en el sector Llurimagua, cantón Cotacachi y (ii) argumentan que no debió otorgarse las concesiones porque intersectan con el bosque protector Los Cedros. El Juez de Cotacachi negó el recurso (noviembre 2018) sin entrar a analizar el fondo con respecto a estos dos temas. Sin embargo, queda claro que para este no se justificó la supuesta violación a los derechos que alegaron los accionantes. Para el Juez de Cotacachi no se determinó un daño grave, actual ni posible, y que los accionantes pueden seguir otras instancias administrativas o judiciales para sus reclamos. Por lo tanto, la ENAMI mantiene las concesiones y puede continuar con las actividades mineras correspondientes a la fase de exploración inicial en que se encuentran.
 
Del análisis de este caso surge la disyuntiva por el momento en que se debe realizar la consulta previa. De la exposición de los accionantes se deduce que para ellos debió realizarse la consulta previa antes de otorgarse el registro ambiental por parte del MAE. Esto agrega un nivel adicional de dificultad puesto que, si aceptamos que deba realizarse como parte del proceso de licenciamiento ambiental, podría coincidir la consulta previa con la participación social que obliga la legislación ambiental. Estos dos procesos son diferentes en el fondo y la definición de sus audiencias puede ser compleja pues para la consulta previa solamente se realiza a pueblos y nacionalidades. En este caso puede haber superposición de plazos y materias que podrían incrementar la conflictividad, especialmente en proyectos sensibles.  
 
En cuanto a los espacios en que se puede realizar actividades mineras nuevamente en este caso los accionantes alegan que no debieron otorgarse las concesiones pues intersectan con el bosque protector Los Cedros. El Juez de Cotacachi no realiza ningún análisis al respecto y se limita a exponer varias normas relevantes sin conclusión. Se intuye del orden de la exposición de las normas que el Juez de Cotacachi considera que a pesar de que existen normas secundarias favorables al argumento de los accionantes[1], el artículo 407 de la Constitución determina con precisión los espacios en que se prohíbe la minería metálica[2].
 
Este caso no aporta a la actual incertidumbre que generó el caso Río Blanco en que la Corte Provincial de Azuay determina que no se puede realizar actividades mineras en concesiones que intersectan con bosques protectores. A pesar de negar los argumentos de los accionantes en este sentido, el Juez de Cotacachi nunca entra a analizar este punto. Pronto conoceremos el resultado de la apelación presentada por el municipio de Cotacachi en el cual la Corte de Imbabura podría atar los cabos sueltos que dejó el Juez de Cotacachi y las cortes de Azuay y Sucumbíos.
 
5.      Conclusiones
 
Los tres casos analizados generan más dudas que certidumbres, pues su análisis es muy pobre y deja muchos cabos sueltos. La falta de certitud con respecto a la consulta previa se debe principalmente a la falta de normativa que desarrolle su aplicación en cuanto a la industria minera. Esta situación ya se advertía por parte de las autoridades del anterior ministerio de minería y ahora se aprovecha este vacío con acciones de protección que buscan dejar sin efecto concesiones ya otorgadas. Esto es peligroso pues en ninguno de los grandes proyectos de minería metálica industrial se realizó una consulta previa. No sorprendería que se intenten más acciones de protección en este sentido, lo que obliga al MERNNR a expedir normativa que reglamente la consulta previa. En cuanto a la determinación de los espacios en que se puede realizar minería metálica, la Constitución es clara. Sin embargo, la Corte de Azuay dejó un precedente complejo pues confunde bosque protector con área protegida. Parece que por una mala comprensión de la normativa secundaria ambiental puede generarse esta confusión que podría afectar a varios proyectos que intersectan con bosques protectores. La Corte de Imbabura tiene la oportunidad de clarificar los términos en la apelación del caso que conocerá en las próximas semanas.


[1] Por ejemplo se cita al Texto Unificado de Legislación Ambiental (RO ES No. 2 del 31 de marzo de 2003):
 
Art. 20.- Las únicas actividades permitidas dentro de los bosques y vegetación protectores, previa autorización del Ministerio del Ambiente o la dependencia correspondiente de éste, serán las siguientes:
 
a) La apertura de franjas cortafuegos;
b) Control fitosanitario;
c) Fomento de la flora y fauna silvestres;
d) Ejecución de obras públicas consideradas prioritarias;
e) Manejo forestal sustentable siempre y cuando no se perjudique las funciones establecidas en el artículo 16, conforme al respectivo Plan de Manejo Integral.
f) Científicas, turísticas y recreacionales.
 
[2] Constitución de la República del Ecuador:
 
“(…) Se prohíbe todo tipo de minería metálica en cualquiera de sus fases en áreas protegidas, centros urbanos y zonas intangibles.”

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