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Hoy no fío... mañana tampoco

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Introducción

Los ecuatorianos nos hemos acostumbrado a la palabra “crisis”, pues desde que tenemos memoria hemos escuchado a nuestros abuelos, padres, y ahora a nosotros mismos, decir que estamos en crisis.

El 2020 no va a ser distinto, pues según el Banco Central del Ecuador el país tendrá un “crecimiento” de 0.6%[1], o capaz menos, esto último debido a la paralización sufrida el año anterior, entre otras causas.

Como si fuera poco, actualmente el mundo está conmocionado por el Coronavirus, el cual ya ha acabado con miles de vidas en China, y se conoce de algunas infecciones en otros lugares del mundo.

La afectación del Coronavirus será potencial para la economía mundial, sin que Ecuador este fuera de la misma. Muchas compañías dedicadas a la importación de enseres del país asiático se verán afectadas, y con ellas las compañías que deben adquirir estos enseres para su producción.

Las compañías que dependen de los insumos chinos- por no decir todas- podrían entrar en pérdidas, empezando a un círculo viciosos que afecten a sus acreedores, y estos a otros.

En el supuesto que esto suceda, es necesario tener en mente un proceso que podría no solo satisfacer de alguna manera a los acreedores de las compañías ecuatorianas, sino que también, llegar a mantener a la compañía sin que esta sea liquidada.

La Ley de Concurso Preventivo[2] es una normativa que tiene 14 años, pero es de muy poco uso por desconocimiento.

Esta norma tiene 3 objetivos específicos: (i) facilitar la extinción de las obligaciones de la compañía, (ii) regular las relaciones entre el deudor y los acreedores y (iii) conservar la empresa[3].

Es necesario recordar que es una causal de disolución si la compañía tiene pérdidas del 60% o más del capital suscrito y el total de las reservas[4]; y si el deudor no tramita este proceso de concurso preventivo, la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (en adelante la “Superintendencia”) podrá disponer su disolución.

Es necesario, antes de iniciar con la explicación del Concurso Preventivo (en adelante “el Concurso”), definir dos conceptos que pueden suelen ser confundidos: (i) el Concurso de Acreedores o de quiebra (en adelante la “Quiebra”), y (ii) el Concurso en sí, del cual se trata este pequeño trabajo.

Juan Larrea Holguín define a la Quiebra como el “[p]rocedimiento para liquidar los activos de un comerciante y pagar con esto a los acreedores según el orden de preferencia[5].

Pero, ¿este proceso judicial puede ser imputable para las compañías constituidas en el Ecuador? Pues, ¡sí! Las compañías son consideradas comerciantes[6]; sin embargo, para poder iniciar un proceso de Quiebra en contra de una de ellas, la compañía no debe tener un activo superior a US$ 10.515,60 Dólares de los Estados Unidos de América o más de cien trabajadores permanentes, con un pasivo superior a US$ 5.257,80 Dólares de los Estados Unidos de América, caso contrario se deberá iniciar previamente el Concurso[7], para que, en el supuesto que falle el mencionado Concurso, se pueda iniciar el proceso de Quiebra.

Por otro lado el Concurso, el cual se pasa a explicar en adelante.

Concurso Preventivo

Como se ha mencionado anteriormente, la Ley de Concurso Preventivo tiende a facilitar la extinción de las obligaciones de la compañía, regular las relaciones entre esta y los acreedores, y conservar la empresa[8]

Ley aplicable

Entendemos que las compañías, independientemente que son consideradas comerciantes- por lo que en un principio se pensaría que estarían envueltas en las disposiciones del Código Orgánico de Procesos, (en adelante el “COGEP”)- deberán sujetarse a lo mencionado en la Ley de Concurso Preventivos, puesto que en el artículo 415 del COGEP establece lo siguiente:

Las o los deudores, sean comerciantes o no comerciantes, podrán acogerse a concurso preventivo a fin de evitar el concurso de acreedores.

Las compañías se sujetarán a la ley

En el supuesto que el Concurso no haya podido llegar a buen puerto, los acreedores o deudores tendrán la posibilidad de ejercer su derecho mediante otra vía, pues al Concordato se lo reconoce como título ejecutivo. En ese caso, el proceso deberá ser resuelto bajo el COGEP.

Sujetos

El deudor tiene la obligación de iniciar el Concurso ante la Superintendencia, en el supuesto que este se encuentre o pueda encontrarse en cesación de pago[9], con el fin de poder suscribir un acuerdo (en adelante el “Concordato”).

Los acreedores, de igual manera podrán solicitar el Concurso dentro del plazo de 60 días siguientes[10] al conocimiento de cualquiera de las causales descritas en el artículo 4 de la Ley de Concurso Preventivo, el cual ha sido citado anteriormente.

Es de vital importancia presentar dentro del plazo antes mencionado la solicitud, caso contrario esta no será admitida por la Superintendencia.

Presentación de créditos

Una vez que se hay aceptado la solicitud del Concurso, los acreedores deberán presentar sus créditos a la Superintendencia, los cuales deberán ser justificados con sus respectivas pruebas para su eventual aprobación.

En el supuesto que los interesados no presentaren los documentos que justifiquen sus acreencias dentro del término establecido en la norma, no serán considerados dentro del Concordato

Procesos judiciales paralelos

Es importante indicar que, en el supuesto que se haya iniciado algún proceso judicial para el cobro de los haberes de la compañía, este proceso queda suspendido, aún después de haberse expedido la correspondiente sentencia, con excepción de los procesos laborales. Asimismo, se debe tomar en cuenta que si dentro del proceso judicial iniciado por cualquiera de los acreedores se encontraba alguna medida cautelar, esta será suspendida.

En el supuesto que el Concordato no se llegaré a ejecuta por cualquier razón, las medidas cautelares que fueron suspendidas volverán a su estado anterior.

Iniciado el Concurso y mientras se ejecute el Concordato, los plazos y términos de prescripción y caducidad de las acciones que se tengan a favor de los acreedores, fiadores, garantes y avalistas, serán suspendidas[11].

Terminación de Concordato

El Concordato, en primera instancia, se termina con el cumplimiento de las obligaciones concordatarias establecidas por la compañía y sus acreedores.

Sin embargo, el Concordato puede darse por terminado, asimismo, en el caso que alguna de las partes haya incumplido cualquiera de las obligaciones expuestas por las partes.

En el caso que se termine el Concordato sin el cumplimiento efectivo del mismo, las cosas regresarán a su estado inicial, dando la libertad al deudor como a los acreedores de iniciar un proceso judicial. No olvidemos, y como se ha mencionado anteriormente, el Concordato se lo considera como un título ejecutivo. En este sentido, cabe mencionar que “[l]a terminación del concordato por incumplimiento, no afectará en ningún caso los actos y contratos ejecutados en virtud del mismo[12].

Conclusión

Como se ha podido ver, el Concurso es una solución que podría resultar interesante, pero dependerá mucho de la actuación y agilidad de la Superintendencia. Este proceso establece parámetros claros para las partes, que en el caso que se llegue a buen puerto y se cumpla con lo acordado en el Concordato, la deudora podrá seguir con sus actividades sin problema, y sin tener que entrar en un tedioso proceso de liquidación, además de haber cumplido con sus obligaciones con terceros.

En todo caso, es una opción para las compañías o acreedores que no quieren, por lo pronto, estar inmiscuidos en algún proceso judicial.

 

[1] https://www.elcomercio.com/actualidad/banco-economia-estancamiento-perdidas-reformas.html

[2] Registro Oficial Suplemento No. 422 del 21 de diciembre de 2006.

[3] Art. 2, Ley de Concurso Preventivo.

[4] Art. 377, Ley de Compañías.

[5] Juan Larrea Holguín, Enciclopedia Jurídica Ecuatoriana, Tomo VII, p. 529, Ecuador.

[6] Art. 2, Código de Comercio:

Son comerciantes:

b) Las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles; y,

c) Las sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de éstas, que dentro del territorio nacional ejerzan actos de comercio, según la normativa legal que regule su funcionamiento
”.

[7] Art. 1, Ley de Concurso Preventivo.

[8] Art. 2, Ley de Concurso Preventivo.

[9] Art. 4, Ley de Concurso Preventivo:

“Para los efectos de esta Ley, constituye cesación de pagos un estado patrimonial del deudor que se manifiesta externamente por uno o más de los siguientes hechos:


a) El incumplimiento por más de sesenta días de una o más obligaciones mercantiles y que representen en total el treinta por ciento o más del valor del pasivo total;


b) Encontrarse ejecutoriados e insatisfechos uno o más autos de pago o providencias equivalentes, dictados contra el deudor, dentro de cualquier procedimiento judicial o administrativo y cuyas cuantías representen un treinta por ciento o más del valor del pasivo total;

c) Endeudamiento por obligaciones de plazo menor de dos años y que exceda al ochenta por ciento del valor de sus activos; siempre que se demuestre que no podrá ser cubierto oportunamente;

d) Daciones en pago de los activos necesarios para la actividad empresarial, que representen en conjunto más del veinte por ciento del activo de la empresa; y,

e) Cuando las pérdidas alcancen el cincuenta por ciento o más del capital social y la totalidad de sus reservas
.

[10] Art. 7, Ley de Concurso Preventivo.

[11] Art. 25, Ley de Concurso Preventivo.

[12] Art. 44, Ley de Concurso Preventivo.

 

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Martes, 16 Julio 2019 12:31

Mining Alert No. 9- ARCOM Resolutions

On Friday, July 12th, 2019, the Mining Regulatory and Control Agency (hereinafter “ARCOM”) published in the Official Register No. 529, three resolutions. The first one (No.004-001-2019-Dm-ARCOM), issued the partial reform to the Organic Statute of Organizational Management by Processes, the second one (No. ARCOM-ARCOM-2019-0013-RES), issued regulation for transport of mineral resources and the third one (No. ARCOM-ARCOM-2019-0014-RES), issued the instruction for the handling, administration and replacement of petty cash funds.


Martes, 16 Julio 2019 12:28

Alerta Minera No. 9-Resoluciones ARCOM

El viernes 12 de julio de 2019 se publicó en el Registro Oficial No. 529, las resoluciones de la Agencia de Regulación y Control Minero (en adelante “ARCOM”). La primera (No. 004-001-2019-Dm-ARCOM), expidió la reforma parcial al Estatuto Orgánico de Gestión Organizacional por Procesos, la segunda (No. ARCOM-ARCOM-2019-0013-RES), expidió la regulación para el transporte de recursos minerales y la tercera (No. ARCOM-ARCOM-2019-0014-RES), expidió el instructivo para el manejo, administración y reposición del fondo de caja chica.


El 10 de junio del 2019 el Ministerio del Ambiente (“MAE”), mediante acuerdo ministerial No. 055 declaró a la “Cordillera Oriental del Carchi” y la incoporó en el Sistema Nacional de Áreas Protegidas del Ecuador. La nueva área cuenta con una superficie de 20.349,79 hectáreas, ubicada enlos cantones Bolívar, Montufar, Tulcán y San Pedro de Huaca y será administrada y gestionada por el GAD del Carchi.

Para la declaratoria de este tipo de áreas, el Ministerio del Ambiente verifica que el área que se solicita declararse como área protegida (i) complemente los esfuerzos del Sistema Nacional de Áreas Protegidas, (ii) que sea relevante en la protección de patrimonio natural del país; (iii) que aporte al cumplimiento de los objetivos nacionales de conservación; (iv) que no se contraponga con las correspondientes disposiciones del ordenamiento jurídico vigente; y, (v) que determine la viabilidad de declarar un espacio del territorio como área protegida, con base a los siguientes criterios:

  • Conservación:
    • Cuente con espacios naturales que solventen los vacíos de conservación, conectividad y representatividad de la biodiversidad del país;
    • Cuente con ecosistemas frágiles y amenazados como páramos, humedales, manglares, bosques nublados, bosques tropicales secos y húmedos, ecosistemas marinos y marinos costeros, entre otros;
    • Registrar la presencia de poblaciones viables de especies que tengan algún tipo de amenaza o endemismo;
    • Generar servicios ecosistémicos, en especial los que benefician la vida humana como hídricos, paisajísticos, prevención de desastres, mitigación, etc.;
  • Estatus Legal:
    • Un representante legal, quien se constituirá en el interlocutor directo con el MAE;
    • En caso de un predio privado debe contar con los títulos de propiedad o documentos que acrediten la titularidad sobre su predio.
  • Ordenamiento Territorial:
    • Evitar la superposición entre los espacios a ser declarados áreas protegidas acorde al modelo de desarrollo sustentable establecido por el Estado.

En consecuencia, no se podrá ejecutar actividades extractivas de recursos no renovables, incluyendo actividades mineras, en la nueva área protegida, de acuerdo a lo establecido en el artículo 405 de la Constitución de la República y el 45 del Código Orgánico del Ambiente. .


The Ministry of Energy and Non-Renewable Natural Resources published the updated Mining Public Policy dated May 15, 2019, which has 6 themes: economic development; environmental and social sustainability; investigation and development; management and administration; regulation, control and combat against illegal mining; and, law and regulations. Each theme has strategic objectives (the theme of environmental and social sustainability has 2 strategic objectives), and each of them has a public policy. Additionally, each theme has 4 effective interventions (except for the themes of (i) regulation, control and combat against illegal mining and (ii) regulations, which have 2 effective interventions).

The strategic objective of the economic development theme is to "position the mining sector as an important industry of the national economy", with its public policy to "increase and diversify the production of the mining sector, encouraging long-term domestic and foreign private investment, generator of employment [...] ". Of its 4 effective interventions, the most relevant are:

  • Implementation and optimization of fiscal incentive mechanisms to promote mining investments in the country, such as tax refunds, guarantee contracts and tax stability.
  • Establishment of standard contracts between the State and mining companies for negotiation and drafting of a contract that contain a minimum of necessary or appropriate provisions, framed in the principles of legality, equity, balance and care of the environment.
  • Creation of mining clusters through articulation between mining and related industries (mining inputs, metalworking, metal processing and smelting).

The theme of environmental and social sustainability has 2 strategic objectives: (1) adoption of good environmental practices and occupational safety and (2) harmonization of the relationships between mining stakeholders, promoting the development of the areas of influence, with their respective public policies: (a) promotion of the use of natural mineral resources and (b) strengthen the community bond and the social responsibility of those who carry out mining activities. Of its 4 effective interventions, the most relevant are:

  • Strengthening of community relations, particularly the spaces in which the actors (companies and communities) can reach an agreement for the development of sustainable mining projects in accordance with social and environmental development. It includes optimizing the process of prior consultation.
  • Guarantee the right to free, prior and informed consultation and other spaces for dialogue, through its definition, including verification of the presence of peoples, nationalities, communes and communities to whom it applies, as well as other spaces for dialogue and participation.
  • Design and implementation of incentive mechanisms for regional and local governments in mining regions for use royalty resources.

The strategic objective of the research and development theme is to strengthen geological, mining and metallurgical research, with its public policy to "promote research, innovation, technology transfer, and entrepreneurship for the development of the mining sector." Of its 4 effective interventions, the most relevant are:

  • Promotion of mining innovation through competitive funds, direct subsidies or tax incentives that increase innovation of mining companies.
  • Definition of the ideal zones to carry out mining activities based on the following criteria: social, environmental, water (water sources declared of public interest and areas of water importance), productive, economic, technical, safety and risk.
  • Update of the categorization of mining activities based on a review of technical aspects (exploitation designs, production volumes, associated infrastructures, tax requirements) for all mining regimes.

The theme of management and administration has as a strategic objective to articulate the functions and competencies of the public institutions involved in the mining sector, with its public policy to promote an articulated, timely and efficient public administration. Of its 4 effective interventions, the most relevant are:

  • Simplification of procedures and reduction of delays for a natural or legal person to obtain mining titles for exploration, exploitation or benefit and its operation.
  • Reorganization of the mining cadastre through a verification of the mining areas that have been graphed, based on mining titles in force or in process of being obtained and the implementation of operational assurances for a transparent management of information.

The theme of regulation, control and fight against illegal mining has as a strategic objective to strengthen the structure of administration, regulation and control of the State, through the application of audit processes, and monitoring of mining activities, with its public policy to improve the capacity of administration, regulation and control of the State over mining activities, including control of illegal mining. Of its 2 effective interventions, the most relevant are:

  • Control of illegal mining.
  • Control of the traceability of the ore that is processed.

The law and regulations theme has as its strategic objective to promote a solid regulatory framework for the development of the mining industry, through the review, analysis and proposals of a mining regulation to promote rule of law in the sector, with its public policy to improve the mining industry’s regulatory framework to enable its development. Of its 2 effective interventions, the most relevant are:

  • Training of judicial officials in coordination with the council of the judiciary.
  • Review and proposal of adjustments to the regulatory framework.

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Xavier Andrade Cadena                                                    Rafael Paredes

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El Ministerio de Energía y Recursos Naturales no Renovables publicó la actualización a la Política Pública Minera con fecha 15 de mayo de 2019, la cual tiene 6 ejes: desarrollo económico; sostenibilidad ambiental y social; investigación y desarrollo; gestión y administración; regulación, control y combate a la minería ilegal; y, normativa. Cada eje cuenta con objetivos estratégicos (el eje de sostenibilidad ambiental y social cuenta con 2 objetivos estratégicos), y cada uno de ellos tiene una política pública. Adicionalmente, cada eje cuenta con 4 intervenciones efectivas (a excepción de los ejes de (i) regulación, control y combate a la minería ilegal y (ii) de normativa, los cuales cuentan con 2 intervenciones efectivas).                                                                      

El eje de desarrollo económico tiene como objetivo estratégico el “posicionar el sector minero como industria relevante de la economía nacional”, con su política pública el “incrementar y diversificar la producción del sector minero, incentivando la inversión privada nacional y extranjera de largo plazo, generadora de empleo […]”. De sus 4 intervenciones efectivas, las más relevantes son:

  • Implementación y optimización de mecanismos de incentivos fiscales para promover las inversiones mineras en el país, tales como devoluciones de impuestos, contratos de garantías y estabilidad tributaria.
  • Establecimiento de modelos de contratos tipo entre el Estado y las empresas mineras “para negociación y redacción de contrato que contengan un mínimo de disposiciones necesarias o apropiadas, enmarcadas en los principios de legalidad, equidad, equilibrio y de cuidado del ambiente.
  • fomento de la creación de clúster mineros a través de acciones de fomento de la articulación entre la minería e industrias conexas (insumos mineros, metalmecánica, procesamiento y fundición de metales).

El eje de sostenibilidad ambiental y social tiene 2 objetivos estratégicos: (1) adopción de buenas prácticas ambientales y de seguridad ocupacional y (2) armonizar las relaciones entre actores mineros, propiciando el desarrollo de las áreas de influencia, con sus respectivas políticas públicas: (a) fomentar el aprovechamiento de los recursos naturales minerales y (a) fortalecer el vínculo comunitario y la responsabilidad social de quienes realizan actividades mineras, con su política pública el. De sus 4 intervenciones efectivas, las más relevantes son:

  • Fortalecimiento de las relaciones comunitarias, particularmente los espacios en que los actores (empresas y comunidades) pueden llegar a acuerdo para el desarrollo de proyectos mineros sostenibles y acordes al desarrollo social y ambiental. Incluye optimizar el proceso de consulta previa.
  • Garantizar el derecho de consulta previa, libre e informada y otros espacios de diálogo, a través de su definición, incluyendo la verificación de la presencia de pueblos, nacionalidades, comunas y comunidades a quienes se aplique, además de otros espacios de diálogo y participación.
  • Diseño e implementación de mecanismos de incentivos para que los gobiernos regionales y locales de zonas de influencia minera utilicen los recursos de regalías.

El eje de investigación y desarrollo tiene como objetivo estratégico el fortalecer la investigación geológica, minera y metalúrgica, con su política pública el “promover la investigación, innovación, transferencia tecnológica, y el emprendimiento para el desarrollo del sector minero.” De sus 4 intervenciones efectivas, las más relevantes son:

  • Fomento de la innovación en minería a través de fondos concursables, subsidios directos o incentivos fiscales que incrementen acciones de innovación de las empresas mineras.
  • Definición de las zonas idóneas para realizar actividades mineras en base a criterios sociales, ambientales, hídricos (fuentes de agua declaradas de interés público y zonas de importancia hídrica), productivos, económicos, técnicos, de seguridad y de riesgos.
  • Actualización de la categorización de las actividades mineras en base a una revisión de aspectos técnicos (diseños de explotación, volúmenes de producción, infraestructuras asociadas, requisitos tributarios) para todos los regímenes.

El eje de gestión y administración tiene como objetivo estratégico articular las funciones y competencias de las instituciones públicas involucradas en el sector minero, con su política pública el promover una administración pública articulada, oportuna y eficiente. De sus 4 intervenciones efectivas, las más relevantes son:

  • Reducción de trámites y procedimientos necesarios para que una persona natural o jurídica obtenga un derecho minero para exploración, explotación o beneficio y su operación, con miras a reducir los tiempos de espera.
  • Depuración del catastro minero a través de una verificación de las áreas mineras que se han graficado, en base a los derechos mineros vigentes o en trámite y la implementación de seguridades operativas para un manejo transparente de la información.

El eje de regulación, control y combate a la minería ilegal tiene como objetivo estratégico fortalecer la estructura de administración, regulación y control del Estado, mediante la aplicación de procesos de auditoría, fiscalización y seguimiento de las actividades mineras, con su política pública el mejorar la capacidad de administración, regulación y control del Estado a las actividades mineras, incluyendo el control a la minería ilegal. De sus 2 intervenciones efectivas, las más relevantes son:

  • Control a la minería ilegal.
  • Control de la trazabilidad del mineral que se procesa.

El eje de normativa tiene como objetivo estratégico promover un marco normativo sólido para el desarrollo de la industria minera, mediante la revisión, análisis y propuestas de una normativa minera que conduzca a la seguridad jurídica del sector, con su política pública el promover el mejoramiento del marco normativo para viabilizar el desarrollo de la industria minera. De sus 2 intervenciones efectivas, las más relevantes son:

  • Capacitación a servidores de la función judicial en coordinación con el consejo de la judicatura.
  • Revisión y propuesta de ajustes al marco normativo.

Para mayor información contáctenos:

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Las imágenes de Marck zuckerberg compareciendo ante el Senado de Estados Unidos por el escándalo de Cambridge Analytica, así como la imagen del arresto de Julian Assange a las puertas de la embajada de Ecuador en Londres, además de ser mundialmente conocidas, reflejan un problema actual de gran importancia: la necesidad de promover la seguridad cibernética y la integridad de los datos.

En el caso de Mark Zuckerberg, la consultora Cambridge Analytica se hizo de los datos de millones de usuarios de Facebook, con el fin de crear perfiles de los votantes e influenciar de manera indirecta en los resultados de las últimas elecciones presidenciales en Estados Unidos. En el caso de Wikileaks, miles de documentos clasificados fueron filtrados por el entonces soldado Bradley Manning, al respecto de las guerras en Afganistán e Irak, así como muchos correos del Comité Demócrata, que fueron publicados con el fin de desprestigiar a la candidata presidencial Hillary Clinton.


The Environmental Regulation of Mining Activities has been reformed again through changes to ministerial agreement number 009 of the Ministry of the Environment with details regarding the obtaining of the Environmental Registry; the economic guarantee of compliance of the EMP; citizen participation; the limitations on Scout Drilling; and, the operation of the SUIA.


The TULSMA has been reformed for the second time in less than 3 months in regards to citizen participation processes in order to obtain environmental administrative authorizations for projects, works or activities. Additionally, the Ombudsman has issued a resolution whereby it determines the criteria for the monitoring of due process in good faith, prior and free environmental consultation. These new regulations are analyzed in our Mining Alert no. 4 for 2019.


Un paraíso fiscal es un término empleado en la legislación tributaria para referirse a los territorios con escasa o nula tributación para las actividades financieras[1]. Por lo general, las legislaciones internas de los Estados contienen los criterios que determinan si un territorio será o no considerado un paraíso fiscal[2].

Actualmente, es innegable el hecho de que los paraísos fiscales constituyen una herramienta muy utilizada en la planificación fiscal internacional, debido a que, en principio, ofrecen: (i) un lugar para efectuar inversiones pasivas; (ii) un lugar para atribuir beneficios contables a entidades registradas aunque su actividad económica real se haya realizado en otro territorio y; (iii) permiten poner “a buen recaudo” los asuntos de los contribuyentes, especialmente sus cuentas bancarias frente a posibles investigaciones fiscales[3].


Mediante Decreto Ejecutivo se dispuso que el Ministro de Energía y Recursos Naturales No Renovables actualice, defina y emita la nueva política minera del Estado, así como los lineamientos para su aplicación y ejecución en un plazo de 30 días.


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